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IBM软件销售合同争议仲裁案裁决书

(2006年4月14日)

【提要】申请人与被申请人签订了合同,约定由被申请人向申请人订购IBM软件产品,被申请人在合同签署后支付了预付款人民币10万元。申请人称,申请人收到IBM的货物后多次通知被申请人安排收获付款,但被申请人置之不理。被申请人却称,被申请人如约支付预付款,但直至被申请人收到仲裁通知,长达两年的时间里,申请人一直没有通知被申请人提货。并提出申请人提供的货物与涉案《销售合同》的约定严重不符。仲裁庭经过分析认为,申请人积极通知被申请人提货付款似乎更符合情理,而被申请人支付较大数额的预付款之后对于合同的履行没有表现出必要的关心,于情理不通。而且仲裁庭认为,被申请人作为一家在计算机软件硬件领域开展经营活动的公司,在签署合同时理应知道合同所涉及内容主要是软件  授权使用书,而软件授权使用书中应当有最终用户信息应属于在计算机领域开展经营活动的公司所知悉的常识。因此,没有构成被申请人所称的货物与《销售合同》约定严重不符。仲裁庭支持了被申请人支付申请人货物余款和违约金的请求。   

【关键词】软件授权使用书 软件使用介质 最终用户


    中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)根据申请人Z电子信息技术公司(以下简称申请人)和被申请人北京B科技有限公司(以下简称被申请人)之间于2003年12月19日签订的合同号为×××的《销售合同》中的仲裁条款以及申请人于2005年9月29日提交的书面仲裁申请,受理了上述合同项下的 IBM软件销售合同争议案。
    本案仲裁程序适用自2005年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《仲裁规则》)。  
    2005年10月17日,仲裁委员会秘书局以特快专递的方式分别向双方当事人寄送了本案仲裁通知、《仲裁规则》和《仲裁员名册》,并同时向被申请人寄送了申请人提交的仲裁申请书及附件。  
    2005年11月3日,被申请人向仲裁委员会提交了《答辩意见》、《反请求书》及各自所附证据材料,随后按照仲裁委员会秘书局的通知办理了反请求的缴费手续。  
    2005年11月24日,由于双方未在规定期限内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员而由仲裁委员会主任根据《仲裁规则》的规定指定的首席仲裁员A女士与申请人选定的仲裁员B先生和被申请人选定的仲裁员C先生组成仲裁庭,共同审理本案。仲裁委员会秘书局于同日向双方当事人寄送了组庭通知。首席仲裁员A女士后因故无法继续担任本案仲裁员,仲裁委员会主任根据《仲裁规则》第27条的规定,重新指定L先生担任本案首席仲裁员。首席仲裁员L先生、申请人选定的仲裁员B先生和被申请人选定的仲裁员C先生组成的仲裁庭继续审理本案。  
    2005年12月15日,申请人向仲裁委员会提交了对反请求的答辩意见及相关证据材料,并提交了一份证人出庭申请。
    经商仲裁委员会秘书局,仲裁庭决定于2006年2月22日上午在北京对本案进行开庭审理,并通过仲裁委员会秘书局向双方当事人寄送了开庭通知。  
    2006年1月29日,申请人向仲裁委员会提交《更改开庭时间申请》,称其代理人需于2006年2月22日上午在法院出庭,故请求仲裁庭更改开庭时间。仲裁庭经研究,同意将开庭审理延至当日下午举行,并通过仲裁委员会秘书局书面通知了双方当事人。  
    2006年2月22日下午,仲裁庭如期在北京对本案进行了开庭审理。申请人和被申请人均委派仲裁代理人出席了庭审。原作为证人的×经申请人授权,作为其代理人参加了庭审。双方当庭均提交了补充证据。双方在庭审中陈述了案情和各自的主张,进行了辩论,对全部证据进行了质证,并回答了仲裁庭提出的问题。申请人在庭审中曾口头提出增加关于被申请人支付公证费的仲裁请求,但在庭后既没有就此项仲裁请求提交书面申请,也没有提交相关证据,且未办理相关预缴仲裁费的手续。庭后,申请人和被申请人均提交了代理意见。  
    因案情复杂,经仲裁庭申请,仲裁委员会主任同意并决定将本案裁决作出的期限延长1个月,即延至2006年4月24日。  
    有关本案的所有仲裁文件均由仲裁委员会秘书局按照《仲裁规则》的规定有效送达给双方当事人。  
    本案已审理终结。仲裁庭根据庭审查明的事实和现有全部书面材料,经合议,作出本裁决。  
    现将本案案情、仲裁庭意见以及裁决结果分述如下:   

一、案  情


    2003年12月19日,申请人作为卖方,被申请人作为买方,双方  签署了合同号为CN257的《销售合同》(以下简称《销售合同》或合同),约定由被申请人向申请人订购IBM软件产品,货款总金额为人民币450l000 元,付款条件为买方在合同签订后3个工作日内支付预付款人民币10万元,余款人民币350l000元应由买方在合同项下产品送至其指定地点后即以支票方式支付给卖方。  

    《销售合同》的相关条款如下:  
    第二条 合同金额及付款方式  
    ……  
    2.付款方式  
    预付款:买方应在本合同签订后(3)个工作日内以支票方式支  付卖方预付款,计:
    人民币:(小写)100l000.00
    余款:买方在合同所列产品送至其指定地点后即以支票方式将合同余款支付给卖方,计: 
    人民币:(小写)350l000.00  
    ……  
    第三条 交货方式和时间:  
    1.交货地点:  
    本合同所列之货品的交货地点为买方指定地点:北京  
    2.交货时间:  
    卖方须在合同签订且收到买方预付款后(15)个工作日内按合同指定地点交付合同货物。  
    3.买方须在接到卖方的发货通知后3个工作日内通知卖方交货地点并接收货物,如买方不能及时通知交货地点并/或接受货物,则视买方未履行合同,构成违约行为,双方将按照本合同第九款执行。  
    第九条 索赔  
    9.1 如果卖方无法按时交货(因IBM/IBM(中国)有限公司未及时向卖方交货导致的卖方无法按时交货的情况除外),每延迟一个法定工作日,卖方须向买方支付合同总金额的千分之一的违约金。违约金的支付不能免除卖方交货的义务和责任,否则由此造成的损失由卖方承担。  
    9.2 如果买方不能按照合同第三款规定接收货物,每延迟一个法定工作日,买方须向卖方支付合同总金额的千分之一的违约金,违约金的支付不能免除买方付款的义务和责任,否则由此造成的损失由买方承担。
    如果买方不能够按照合同约定的条款提货,货物停留时间超过30天后,卖方无需通知买方即享有自行处置货物的权利,买方已预付的预付款作为买方违约的违约金归卖方所有,不予返还。  
    9.3 如果买方不能按时付款,每延迟一个法定工作日,买方须向卖方支付合同总金额的千分之一的违约金,违约金的支付不能免除买方付款的义务和责任,否则由此造成的损失由买方承担。
    后双方因合同履行产生争议,申请人在多次要求被申请人支付货款未果的情况下,向仲裁委员会提请仲裁,仲裁请求如下:  
    1.被申请人向申请人支付欠款350l000元人民币,并支付自提货付款义务发生日至实际支付之日的违约金(截至仲裁申请提交之日,违约金总计310l500元人民币)。  
    2.被申请人承担本案全部仲裁费。  
    申请人在仲裁申请书中诉称:  
    申请人在收到被申请人10万元人民币预付款后,于2003年12月22日向IBM下订单。2004年1月9日,申请人收到IBM的货物,并通知被申请人于收到通知书后三个工作日内安排收货付款,被申请人置之不理,后多次与被申请人总经理电话沟通并发函要求被申请人提货付款,被申请人仍置之不理。  
    被申请人应当支付货物余款350l000元人民币。另根据申请人与被申请人2003年12月19日《销售合同》第9条9.2款之规定,被申请人应该支付自被申请人应该履行提货付款义务到期之日(2004年1月15日)至实际支付之日的违约金(截止申请书提交之日,约计为690个工作日,因此被申请人应支付违约金310l500元人民币)。  
    被申请人答辩及反请求如下:  
    2003年12月19日,被申请人与申请人签订《销售合同》。合同约定,被申请人向申请人订购IBM软件,总货款计人民币45万元整,其中预付款人民币10万元。同时,该合同还对双方的交货方式时间、违约责任、索赔及纠纷解决等问题进行了约定。  
    合同签署后,被申请人如约支付了预付款人民币10万元。但直至2005年10月被申请人收到本案仲裁通知书,长达两年(690个工作日)的时间里,申请人一直没有通知被申请人提货。申请人这种不履行约定义务的行为严重违背了《销售合同》的约定。
    此外,经被申请人询问及审阅申请人提交的证据材料发现,申请人提供的货物与涉案《销售合同》的约定严重不符。涉案《销售合同》没有赋予申请人私自固定该批货物最终用户的权力或义务;而申请人却擅自将该批IBM软件的最终用户,即使用权人,固定为案外人××公司(英译)。如此一批货物,对于被申请人来说,既不能转售他人,也不能自己使用。如果被申请人接收该批货物,自身及他方合法权益势必将受到侵害。申请人这种提供不符合合同约定的货物的行为亦严重违背了《销售合同》的约定。  
    综上所述,被申请人不存在违约行为,而申请人的行为却严重违背了涉案《销售合同》的约定。被申请人请求仲裁庭驳回申请人的全部仲裁请求,并提出以下反请求:      
    1.解除《销售合同》。  
    2.申请人返还被申请人预付款人民币100l000元。  
    3.申请人支付被申请人违约金人民币310l500元。  
    4.申请人承担被申请人律师费人民币41l235元。  
    5.由申请人承担两诉之全部仲裁费用。  
    申请人反驳称:  
    (一)申请人提供的货物与合同约定一致,货物规格与合同约定一致,最终用户信息是经被申请人确认和提供的。  
    1.申请人定购的软件与合同约定的规格一致(订单的产品规格与合同所附产品清单一致)。  
    2.涉案业务的特殊性质决定,该类业务是基于最终用户的需求而形成最终合同链,不存在没有最终用户和申请人擅自确定最终用户的可能性。  
    (1)被申请人关于购买的软件可以没有最终用户、可以自行决定最终用户或自用说法是不成立的。涉案业务实质上是使用权的授权许可,体现为软件版权持有人 IBM对最终用户的软件授权使用书(Proof of Entitlement)和软件使用介质,IBM作为软件版权的所有权  人,其在售出软件使用权的同时必须知道最终用户即使用权人的详细信息,使软件使用实名制,以便保障和掌握其软件市场,打击盗版,并保护合法使用者的权益,因而IBM不可能售出空白的授权使用书。事实上,IBM通过PPA(PASSPORT ADVANTAGE,简称“PPA”)  的销售模式来保障和控制其软件的销售渠道和市场,该销售模式规定在订货时必须有明确的最终用户、经销商和集成商信息,因此事实上不可能购买到没有确定最终用户的IBM软件。《IBM中国业务伙伴IPLA软件订单操作指南》可以证明上述模式。
    (2)被申请人以软件开发和服务为主营业务,其在公司简介中也称与IBM等软件企业有长期的合作关系,不可能不知道IBM的软件销售基本规则,不可能不知道必须有最终用户,不可能不知道IBM软件产品不能转卖和不能自用的特性。  
    (3)被申请人在其各种宣传上都提到H公司是其主要客户,被申请人一直为H公司提供软件集成方案和网络维护,2003年6月20日,被申请人与申请人签署了同样以H公司为最终用户的IBM软件销售协议,该协议已执行完毕。在该协议中,被申请人提交了H公司的详细信息包括公司英文名称。被申请人在答辩中谎称不知道H公司的存在,属于故意抵赖。  
    (4)从合同本身来看,合同第二条规定的合同货物描述由两部分构成,一是附件一规格,二是附件二最终用户信息,缺一不可,本涉案合同中列明了详细的货物规格,但最终用户信息中空白,此合同形式不完整的责任在于买方被申请人,因为买方应该明确其所需要的  货物的内容,其有义务向卖方提供完整准确的合同货物信息,否则应该承担因此而产生的后果。  
    (5)不存在申请人擅自确定最终用户的可能性。无论谁是最终  用户,申请人所获得的利润都不受影响,申请人在业务过程中实际是  代理商的角色,收益是以IBM返点的形式取得的微薄差价,如果申  请人擅自确定最终用户,则货物既不能自用也不能转卖,必然要承担  货款损失甚至违约责任,申请人没有冒此风险的理由。事实上,此业  务来源于H公司的需求,被申请人与申请人签署此合同的原因和基础是H公司的需求,而H公司是被申请人的客户。
    (6)被申请人关于购买软件后再视情况决定是自用或再找最终用户的说法不具有操作性:首先,如上所述,IBM的PPA软件销售模式决定了IBM不可能售出没有标明最终用户的软件;其次,因软件产品更新换代快等市场特性,决定了没有囤积以谋求暴利的市场空间。
    (7)被申请人拒不付款提货的真实原因是其实现不了对最终用户的销售,而企图逃避对申请人的合同义务:  
    (1)曾经协调此事的IBM软件部负责人Z确认当时被申请人的经理Q一直以最终用户H公司的相关人员在外出差需等他们回来  再说为由来拖延提货付款;  
    (2)2005年11月初,申请人的两位代理人曾分别收到自称为被申请人总经理W女士的电话,称已向IBM投诉,希望由IBM协调解决;  
    (3)申请人代理人向IBM了解和确认业务情况时,看到被申请人于2005年11月以电子邮件形式给IBM的信,称最终用户H公司不要货,希望向IBM退货。由此证明被申请人不提货付款且以种种拙劣理由否认最终用户是H公司的真实原因,是其不能实现向最终  用户的销售,其行为是可以理解的,但根据合同的相对性和独立性,被申请人不能因此而免除应向申请人履行合同的义务,不能由于其与第三人的原因而使申请人蒙受不应该承担的损失。  
    (二)被申请人由于其最终用户H公司的原因,一直借口拒收货物,申请人多次要求其履行合同义务并同时要求IBM的该项目负责人出面协调未果的情况下,不得不诉诸法律的手段解决。具体过程和事实如下:  
    1.申请人自2004年1月9日收到合同货物后即立刻传真通知被申请人安排收货付款,并电话确认,但被申请人以最终用户H公司尚未付款为由拒绝收货付款,期间申请人业务主管多次与被申请人当时的总经理Q沟通,并要求软件供应商IBM协调解决,但被申请人一直以最终用户为由拒收货物,在此情况下,为保全证据,申请人先后以特快专递、公证送达等多种方式通知被申请人收货付款。  
    2.不存在申请人不通知被申请人提货付款的可能性。如上所述,该合同货物为软件产品,实质是使用权的买卖,形式上体现为软件版权持有人IBM对最终用户H 公司的软件授权使用书(Proof of  Entitlement)和软件使用介质,因此该软件产品是依附于授权使用人H公司,不能转卖和自用,即不能转授权。申请人作为IBM的分销商在已经向 IBM支付全部货款的情况下,只有按照已确定的销售合同链将该软件产品销售给集成商被申请人才能变现货款,收回成本并实现收入。申请人不通知提货的后果将不可避免的损失已支付的货款更谈不上利润实现。因此不存在申请人保留货物的理由。 
    3.退一步讲,如果真如被申请人所述自合同签订之日至今,近两年的时间里,未接到申请人的提货通知,作为买方在已经支付预付款的情况下,为何对货物的情况不闻不问?这与常理不符,唯一合理的解释是被申请人故意违约,拒绝提货付款。且实际上作为买方的被申请人一直未按合同第三条约定通知卖方具体的送货地点,履行安排提货的合同义务。  
    4.事实是:被申请人在了解到H公司的软件需求后,针对最终用户H公司的需求而与IBM软件代理商申请人签订购销协议,而由于被申请人与最终用户H公司的合同履行问题,被申请人拒绝履行与申请人的合同,使申请人遭受合同本金和利息的损失。  
    被申请人进一步补充:  
    (1)双方在《销售合同》及附件中的真实意思表示是没有最终用户的IBM软件,申请人应当及时向被申请人交付没有最终用户的  IBM软件。
    涉案《销售合同》及附件没有约定IBM软件的最终用户,双方的真实意思表示是没有最终用户的IBM软件。该约定没有违反国家法律、行政法规的强制性规定,合法有效。申请人应当及时通知被申请人提货并交付没有最终用户的IBM软件。
    申请人辩称双方约定的最终用户即H公司,但没有向仲裁庭提供充分证据予以证明,该抗辩依法不能成立。
    双方于2003年6月20日签订的《销售合同》的效力不能及于涉案《销售合同》。从被申请人的客户情况看,包括山东××电厂、R  银行、G银行等。因此,被申请人签订涉案合同购买IBM软件的最终用户是不特定的。申请人不能依据双方于2003年6月20日签订  的《销售合同》,就确定涉案IBM软件的最终用户为H公司。  
    申请人提交的《IBM中国业务伙伴IPLA软件订单操作指南》,只能约束申请人和上海G机器工程技术有限公司,对被申请人没有约束力。申请人不能据此确定涉案软件的最终用户为H公司。  
    (2)被申请人及时全面履行了涉案《销售合同》项下的义务,但申请人却没有履行该合同约定的义务。
    2003年12月19日,双方签订合同后,被申请人及时向申请人支付了预付款人民币10万元,但直至2005年10月被申请人收到本案仲裁通知书,申请人一直没有通知被申请人提货,没有依约履行合同义务。申请人提交的各种证据均不能证明其履行了合同约定的义务。  从申请人提交的各种函件看,均没有被申请人的签名或者盖章,不能证明已实际送达被申请人,不能证明被申请人已实际收到上述  函件,不能证明申请人已实际履行了合同约定的通知义务。  
    从申请人提交的向IBM下的订单看,该订单上标明的该批软件的最终用户为H International INC.(音译:H公司),与涉案《销售合同》的约定严重不符。涉案《销售合同》没有赋予申请人私自固定该批货物最终用户的权力或义务;而申请人却擅自将该批IBM软件的最终用户,即使用权人,固定为案外人H公司(英译)。申请人这种提供不符合合同约定的货物的行为亦是严重违背了《销售合同》的约定。  
    (3)申请人的违约行为致使涉案《销售合同》的目的无法实现,依法应予解除。  
    依据涉案《销售合同》约定,申请人对应当将标的物在合同签订且收到买方预付款后15个工作日内交付给被申请人,但被申请人在合同签订且支付预付款人民币 10万元后,直至2005年10月收到本案仲裁通知书长达690个工作日里,申请人一直没有通知被申请人  提货,申请人的这种履约行为严重违背了《销售合同》的约定,该批货物对买卖来讲,已经无任何实际意义。依据《合同法》第94条第4项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定,涉案合同应予依法解除。  
    申请人提供的最终用户即使用权人为H International INC.(音译:H公司)的软件不符合合同约定,被申请人无法自用,也不能转售他人。如果被申请人接受该批货物,自身及他方合法权益必将受到侵害。依据《合同法》第一百四十八条之规定,即“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标  的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”,涉案合同应予解除。  
    (4)申请人应当返还预付款人民币10万元并支付违约金人民币31.05万元,被申请人因本案产生的律师费人民币41l235元以及两诉的仲裁费用应由申请人承担。  
    由于申请人严重违反了合同约定的义务,致使合同目的不能实现,依法应予解除涉案《销售合同》。申请人应当返还预付款人民币10万元,并依约承担违约责任,依据《销售合同》第九条“如果卖方无法按时交货,每延迟一个法定工作日,卖方须向买方支付合同总金额的千分之一的违约金”之规定,申请人应当支付自应当交付货物之日起至反请求申请之日止690个法定工作日期间共计人民币31.05万元的违约金。同时依据《仲裁规则》的规定,申请人应当承担被申请人因本案支付的律师费及两诉的仲裁费。   

二、仲裁庭意见


    (一)关于本案适用法律问题  

    本案《销售合同》没有对适用法律作出约定,鉴于双方当事人均为中国法人,且争议不具有任何涉外因素,因此,仲裁庭认为,解决本案的争议应适用中国法律。
    (二)关于本案合同  
    对于申请人与被申请人2003年12月19日签署的《销售合同》的真实性和效力以及被申请人已经如约向申请人支付了10万元人民币预付款这一事实,双方当事人均予以认可。因此,仲裁庭认为,本案合同合法有效,合同中关于预付款的约定已经履行完毕。  
    (三)关于申请人是否履行了通知被申请人提货的义务  
    申请人主张,申请人多次通知被申请人安排收货付款,但是被申请人一直置之不理。申请人提供了其分别于2004年1月9日和2004年2月6日向被申请人传真的《发货通知书》、于2004年8月16日向被申请人传真的催款函、于2005年7月13日向被申请人寄出的催款函及快递详情单、于2005年9月9日向被申请人寄出的催款函和北京市西城××公证处于当日出具的《公证书》及EMS收据和快递详情单,以证明申请人已经履行了通知义务。  
    被申请人否认自己收到过申请人的通知,认为申请人提交的上述证据上均无被申请人的盖章或其负责人的签字,因此不能证明通知已经送达被申请人,也不能证明申请人已经履行了合同项下的通知义务。而自从被申请人支付预付款直至收到仲裁通知书,在长达两年的时间里,申请人一直没有通知被申请人提货,严重违反了《销售合同》的约定。被申请人据此还提出了反请求。  
    仲裁庭对申请人提交的涉及上述争议的证据进行了仔细核查后,认为:申请人于2005年9月9日向被申请人寄出的催款函和北京市西城××公证处于当日出具的《公证书》及EMS收据和快递详情单,可以证明申请人2005年9月9日使用被申请人的正确地址以特快专递方式向被申请人发出了催款函的事实成立。申请人于2005年7月13日向被申请人寄出的催款函及快递详情单,表明申请人于2005年7月13日向被申请人发出过催款函并且取得了有收件人签收的特快专递详情单。由于该详情单的收件人签章模糊不清,且该详情单系申请人要求特快专递公司提供的复印件,仲裁庭无法将其单独作为通知已送达的证明依据,但是该项证据具有一定参考价值。申请人提供的于2004年1月9日、2004年2月6日和2004年8月16日分别以传真方式向被申请人发出的《发货通知书》和催款函的复印件,表面看来是申请人向被申请人发出的提货付款  通知,但是由于被申请人否认收到上述通知,而申请人又没有提交传真发送记录或其他发送证明,仲裁庭不能确定它们是否已经向被申请人发出,无法将其单独作为申请人已履行通知义务的证明依据。  
    根据双方当事人的主张和认可,仲裁庭认定,自被申请人支付预付款后至本仲裁案提起时的这段时间内,被申请人未能证明其向申请人催促过交货或就有关情况向申请人进行过询问。  
    仲裁庭认为,由于此案的贸易方式是申请人自IBM购买软件,再将其销售给被申请人,申请人只有积极要求被申请人提货付款才能完成贸易行为,取得利益,所以申请人积极通知被申请人提货付款似乎更符合常理,而被申请人支付较大数额的预付款之后对于合同的履行没有表现出必要的关心,于情理不通。依据现有证据,仲裁庭可以认定申请人于2005年9月9日向被申请人发出付款提货通知函这一事实成立,被申请人也应当能够收到此通知。结合申请人提供的其他证据材料和双方在庭审时叙述的情节,根据合理推断,仲裁庭认为申请人很有可能在2005年9月9日之前已向被申请人发出过一次或数次付款提货通知,但是严格依据现有证据,仲裁庭不能认定申请人按照合同约定如期向被申请人发出了付款提货通知。换言之,仲裁庭认为申请人履行了向被申请人通知提货的合同义务,但是不能认定申请人履行该项义务的确切时间,只能将2005年9月9日视为申请人通知被申请人提货的时间,因而具有较长的时间延迟。  
    (四)关于申请人提供的货物是否与《销售合同》约定的货物严重不符
    被申请人主张,涉案《销售合同》上没有最终用户信息,合同并没有赋予申请人私自固定该批货物最终用户的权力或义务;而申请人却擅自将该批IBM软件的最终用户,即使用权人,固定为案外人×× 公司。因此申请人提供的货物与《销售合同》的约定严重不符,使被申请人无法自用货物或进行转卖。被申请人据此还提出了反请求。
    申请人主张,申请人提供的货物与合同约定一致,申请人定购的货物规格与合同所附产品清单一致,根据涉案业务的特殊性质,合同项下的货物实际上是软件版权持有人IBM对最终用户的软件授权使用书(Proof of Entitlement)和软件使用介质,IBM作为软件版权的所有权人,其在售出软件使用权的同时必须知道最终用户即使用权人的详细信息,否则不可能出售。该类业务是基于最终用户的需求而形成最终合同链,因此不存在没有最终用户和申请人擅自确定最终用户的可能性。被申请人以软件开发和服务为主营业务,其与IBM等软件企业有长期的合作关系,对IBM的软件销售必须有最终用户和IBM软件产品不能转卖、不能自用的特性不可能不知道。《销售合同》最终用户信息空白,是因为双方曾在此前签署并执行过另一份以H公司为最终用户的IBM软件销售协议,因本案合同的最终用户仍是H公司,所以没有再次填写。申请人还提交了以H公司为授权使用人(Passport Advantage Customer)、被申请人作为Business   Partner的授权使用书(Proof of Entitlement)。  
    仲裁庭查明:(1)本案《销售合同》的货物主要是IBM公司针对特定软件对于特定用户发出的授权使用书再加上存有该软件的存储介质。对此,本案《销售合同》附件一的产品清单和申请人提供的  Proof of Entitlement(软件授权使用书)有清楚的表示,申请人和被申  请人在开庭过程中对此也没有异议。(2)本案《销售合同》附件二是标明“请提供最终用户信息”的一份表格,而该表格内未填入任何信息。(3)根据被申请人的企业法人营业执照,其经营范围是“计算机软硬件、通信技术、自动化控制技术、系统集成的技术开发、服务、转让、咨询;网络技术服务;销售电子元件、计算机软硬件及外设、机电设备、办公用品”。
    仲裁庭认为,被申请人作为一家在计算机软件硬件领域开展经营活动的公司,在签署合同时理应知道合同所涉及内容主要是软件授权使用书,而软件授权使用书中应当有最终用户信息应属于在计算机领域开展经营活动的公司所知悉的常识。申请人和被申请人均在附件二(最终用户信息表)空白的本案《销售合同》上签字并且开  始产生支付和收取预付款的行为说明,要么是签字双方当事人均疏  忽大意使《销售合同》附件二中最终用户信息空缺,要么是双方当事人基于相互信任,均认为最终用户已经明确,附件二可以不必填写。仲裁庭在综合考虑了本案的现有证据和计算机软件销售的相关实践,尤其考虑到双方当事人在本案合同签署之前曾经签署并执行完毕过同样以H公司为最终用户的另一IBM软件销售协议的事实,认为本案应当属于后一种情况,本案所涉的软件授权使用书将H公司定为最终用户并无不当,没有构成被申请人所称的货物与《销售合同》约定严重不符。  
    (五)关于申请人的仲裁请求  
    申请人要求被申请人支付欠款人民币350l000元。仲裁庭认为双方当事人应当严格履行《销售合同》的各项约定。申请人已经履行了通知提货的义务,被申请人应当安排收货,并向申请人支付货款余额。关于被申请人提出的货物严重不符合《销售合同》约定的抗辩主张,仲裁庭基于上述仲裁庭意见第(四)部分中论述的理由不予支持。  
    关于申请人提出的被申请人支付自提货义务发生日至实际支付余款之日的违约金的仲裁请求,仲裁庭基于上述仲裁庭意见第(三)部分中论述的理由,认为申请人不能证明自己按期履行了通知被申请人收货的义务,有较长时间的延迟,因此不能要求自2004年1月15日至2005年9月9日之间的违约金,但是仲裁庭认为,被申请人在收到申请人的提货通知后没有按照合同约定收货付款,违反了合同第三条第3款和第二条第2款的有关规定,根据合同第9.3条的规定,被申请人应当向申请人支付自2005年9月9日至实际支付货物余款之日的违约金,违约金计算方法为每延迟一个法定工作日,支付合同总金额的千分之一。
    (六)关于被申请人的反请求  
    1.被申请人提出解除《销售合同》的反请求,其理由是申请人一直不通知被申请人提货和货物与合同规定严重不符。基于在上述仲裁庭意见第(三)和第(四)部分中的论述,仲裁庭不支持被申请人提出的解除合同的反请求,双方当事人应继续履行合同。  
    2.关于申请人提出的返还预付款的反请求,仲裁庭认为由于合同不应予以解除,双方当事人均应履行合同各项义务,所以预付款不应当返还。  
    3.被申请人认为申请人在长达690个工作日的时间里一直没有通知被申请人提货,要求申请人支付违约金人民币310l500元。仲裁庭认为,根据上述第(三)部分论述的理由,虽然申请人很可能于2005年9月9日之前就已经通知了被申请人提货,但是申请人提供的现有证据不能明确证明此前通知的确切日期。仲裁庭只能将2005年9月9日视为通知日。申请人延期通知被申请人提货,违反了合同第三条的有关规定,应当承担相应责任。按照合同第9.1条的规定,申请人应当向被申请人支付自2004年1月15日至2005年  9月9日的违约金,违约金数额为每延迟一个法定工作日,支付合同总金额的千分之一。经计算,该项违约金为人民币183l150元(450l000元人民币 ×0.1‰×407个法定工作日)。  
    (七)关于申请人提出的增加仲裁请求的请求  
    申请人于2006年2月22日在开庭审理过程中曾口头提出增加关于被申请人支付公证费的仲裁请求。仲裁庭认为申请人就此项仲  裁请求既没有提交书面申请,也没有提交相关证据,且未办理相关预缴仲裁费的手续,因此不予受理。  
    (八)关于仲裁费和律师费  
    仲裁庭认为,关于本请求的仲裁费,应由申请人承担40%,由被申请人承担60%;关于反请求的仲裁费,应由申请人承担40%,由被申请人承担60%;被申请人应当自行承担其律师费。

三、裁  决


    仲裁庭裁决如下:  

    (1)被申请人应向申请人支付货物余款人民币350l000元。  
    (2)被申请人应向申请人支付自2005年9月9日起至实际支付余款人民币350l000元之日止的违约金,违约金的计算方式为每一个法定工作日支付合同总金额45万元人民币的千分之一。  
    (3)申请人应向被申请人支付自2004年1月15日至2005年9月9日的违约金共计人民币183l150元。  
    (4)本案的本请求仲裁费为28l563元人民币,由申请人承担40%,即人民币11l425.2元;由被申请人承担60%,即人民币17l137.8 元。上述费用与申请人已向仲裁委员会缴纳的等额仲裁预付金相冲抵后,被申请人应向申请人支付17l137.8元人民币,以补偿申请人代其垫付的仲裁费。 
反请求仲裁费为27l619元人民币,由申请人承担40%,即人民币11l047.6元;由被申请人承担60%,即人民币16l571.4元。上述费用与被申请人已向仲裁委员会缴纳的等额仲裁预付金相冲抵后,申请人应向被申请人支付11l047.6元人民币,以补偿被申请人代其垫付的反请求仲裁费。  
    (5)驳回申请人的其他仲裁请求和被申请人的其他仲裁反请求。  
    上述第(1)、(2)、(3)、(4)项中的款项,双方应于本裁决作出之日起35日内支付完毕。  
    本裁决为终局裁决,自作出之日起生效。