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国际商事仲裁中临时措施可执行性问题研究(一等奖)

胡海帆

    一、临时措施可执行之必要性

    (一)临时措施定义概述

    临时措施是普遍存在于所有法律体系的一个概念,然而该概念却并没有一个被各国广泛认可的定义。 1根据联合国国际贸易法委员会的解释,各仲裁机构完全可以在仲裁规则中明确临时措施的定义,他们选择不去定义这个概念可能是希望留给仲裁庭及国内法院合理 的自由裁量权。 2国际商事争议种类繁多,所涉及的法律问题与事实问题一般也比国内商事纠纷复杂许多,留给仲裁庭及国内法院较大的自由裁量权有利于根据每个案件的特殊需要 做出不同形式和种类的临时措施,以便更高效地解决争议。

    不同的仲裁法及仲裁规则,对于临时措施的称呼也不尽相同。联合国国际贸易法委员会于1985年主持制定并于2006年修改的《国际商事仲裁示范法》(以下 简称为《示范法》)中称作临时措施(Interim measures), 3其于1976年制定并于2010年修订的国际仲裁规则中又称为临时性保护措施(Interim measures of protection)。 4国际商会仲裁院仲裁规则中,临时措施叫做保护性临时措施(Conservatory and interim measures)。 5我国《民事诉讼法》、《仲裁法》中一般称为财产保全或证据保全措施。 6虽然名称上存在细微差异,总体而言却存在普遍的特征7 :首先,一方当事人往往在国际商事仲裁程序正式启动之前或者进行期间,或者直到最终仲裁裁决作出之前寻求对仲裁协议项下的争议或会对仲裁协议项下争议产生 影响的事项采取临时措施,请求仲裁庭或法院对与争议相关的财产或行为采取保全措施;其次,这些措施都具有临时性,即是在情况紧急时请求仲裁庭或法院所作的 应急措施;再次,临时措施的种类比较固定,一般可分为证据保全,财产保全,行为保全等; 8最后,临时措施是为最终的仲裁裁决服务。综合上述特征,临时措施大体上可定义为在最终仲裁裁决作出之前,仲裁庭或法院为了保障仲裁裁决价值的实现及当事 人利益的保护,应一方当事人请求所做出的保全诉争事实及调整行为的决定。 9

    (二)临时措施可执行之意义

    临时措施产生的法理依据在于任何一方当事人的权利不能因为法律程序的拖沓冗长而受到侵害。 10其事实依据则极其直白,当今的国际商事仲裁程序耗时颇久,而在仲裁裁决作出之前有许多事项需要处理。对于一个国际商会仲裁院仲裁案件而言,大约需要一 年半的时间才能结束仲裁程序。11在这漫长的仲裁程序过程中,当事人完全有机会销毁对自己不利的证据,或者将资产转移到最终的仲裁裁决无法被执行的国家。 如果不能及时采取临时措施,即使当事人的权益在仲裁裁决中得到了确认或调整,其权益也将无法实现,甚至连权益的确定都不可能实现。 12临时措施这一制度的出现即是为了回应仲裁实践中的这些需求。传统观点认为,当事人基于意思自治选择仲裁作为双方争议的解决机制,并且在意思自治的基础 上选择了聆听并解决纠纷的仲裁庭,因此,当事人自然会主动执行仲裁庭所作出的决定。 13开罗国际仲裁中心在2000年所作出的四个临时措施全部得到当事人的自觉执行。14 2001年对美国仲裁协会的调查显示百分之九十的临时措施得到了主动履行。 15依据国际商会仲裁院仲裁前裁判程序所作出的五个临时措施也全部得到了履行。16仲裁庭虽然没有法律赋予的强制执行自己所作决定的权力, 17但根据国际商事仲裁的基本原则,仲裁庭有权对不履行自己决定的当事人采取处罚措施。比较常见的两种形式有不利推断(Adverse inference)18及缴纳仲裁费用或损害赔偿(Costs and damages)。 19不利推断是仲裁庭较为有力的助手,仲裁庭在考量证据证明力等问题时必然会联系当事人在仲裁程序中的表现,如果当事人拒绝执行仲裁庭所作的临时措施,这 给仲裁庭留下的印象一定程度上会反映到仲裁庭对案件事实认定及责任分配等问题的处理上。20然而,不利推断不是任意的,其适用必须限制在当事人不配合证据 保全或不执行出示证据等此类临时措施上,并且作出不利推断的前提是该当事人确实支配着相关证据21且其不配合并没有合理的理由或者例外的情形。22缴纳仲 裁费用这一方式也有着明显的缺陷,因为所要求缴纳的费用必须是因为不履行临时措施所造成的对仲裁程序的拖延,而不是整个国际商事仲裁程序的费用,23对履 行临时措施与支付部分拖延费用进行成本效益分析之后,当事人极有可能选择无视仲裁庭作出的决定。惩罚性赔偿则完全取决于当事人在仲裁协议中的具体约定以及 该仲裁协议适用法的具体规定。24由此观之,仲裁庭所拥有的惩罚性权力有着较大的限制,不能够满足当事人对仲裁庭决定可执行性的要求。

    随着经济全球化的不断发展,国际商事交易愈发复杂,国际商事纠纷数量也不断增加,仲裁机制的使用者们对于争议解决可预测性及权利能够被有效执行的期待也随 之提高。25仅仅依赖于对方自愿履行仲裁庭的决定或者依赖于仲裁庭的非强制性手段已经无法满足当今的现状及需要。临时措施的存在是为了保障利用仲裁程序来 解决纠纷的高效,对于最终的仲裁结果而言发挥着不可替代的重要作用。26当损失能够因为临时措施得到执行而避免时,这种损失的发生就是不被允许的。27出 现此现象的关键在于,虽然《示范法》制定了成熟的临时措施机制,28但由于《示范法》并非真正的“法”,其制定的目的在于改革协调世界各国的仲裁制度,且 其性质基本属于建议性的文件,29即使部分国家完全接纳《示范法》或者对《示范法》只进行了细微修订,他们对于《示范法》的解读也具有较大的差异。具有法 律属性30且为世界绝大多数国家认可31的1958年《纽约公约》却并没有明确规定临时措施的适用问题。有观点认为临时措施既不属于仲裁裁决也不具有终局 性,因此不属于《纽约公约》的适用范围。32事实上,国际商事仲裁领域已经存在一些试图利用《纽约公约》来实现临时措施可执行性的尝试。33本文认为,对 1958年制定的《纽约公约》进行与时俱进的合理解读完全能够将临时措施纳入其管辖范围,为国际商事仲裁的发展提供更强劲的动力。 34

    二、《纽约公约》与临时措施可执行性问题

    临时措施的执行性问题可分为两种:临时措施在仲裁地的执行和临时措施在仲裁地之外的其他国家或地区的执行。临时措施在仲裁地的执行取决于国内法上的规定, 而国内法上的规定基本可分为四种:将仲裁庭所发布的临时措施直接当做法院的命令;35仲裁庭或当事人向法院申请执行临时措施;36将仲裁庭的临时措施转化 成国内法院的命令;37法院在仲裁庭所作临时措施的基础上重新作出临时措施。38然而,随着商事争议问题的国际化,临时措施仅仅在仲裁地能够得到执行已经 无法满足实际的需要,毕竟当事人或其代理人在选择仲裁地时会刻意挑选与争议无关的中立第三国或地区。39临时措施在仲裁地之外的执行问题颇为复杂并且存在 不同的观点,少数国家或地区对此类问题做出了明确的规定,例如澳大利亚,41香港,42瑞士 等。虽然存在双边条约解决临时措施的可执行问题,但是数量非常有限。43

    (一)临时措施执行障碍概述

    学者们对于《纽约公约》的适用性问题虽然存在不同的观点,但是学术探讨的展开却存在相同的依据,即1993年10月29日澳大利亚昆士兰州最高法院于 Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell and Resort Condominiums, Pty. Ltd.一案中所作出的判决。44

    Resort Condominiums International Inc.(以下简称为RCI)在世界范围内开展分时业务。这种业务主要依靠双方的共享及交换进行:一方经同意使用另一国当事人的共享设备,相应地,该另一 国当事人也有权使用对方的设备。1986年2月18日,RCI与Resort Condominiums (Australasia) Pty. Ltd.(以下简称为RCI Aust.)签订了一份许可协议。根据该协议,RCI Aust.通过向RCI支付专利税获得了在澳大利亚、斐济、新西兰和塔希提使用RCI共享设备的权利。根据该协议第十五条第一款的规定,因该协议产生的任 何主张、争议或其他事项,均应根据美国仲裁协会仲裁规则在美国印第安纳州的印第安纳波利斯进行仲裁,并且仲裁员的裁决对于RCI和被许可方具有终局裁决的 约束力。争议产生后,RCI在印第安纳州法院提出了禁令申请并要求仲裁。1993年2月24日,RCI被授予了临时性约束命令(以下简称为TRO)要求被 申请人提供部分信息。1993年3月10日,RCI提交了要求仲裁通知书和临时措施申请。RCI Aust.将案件起诉到联邦地区法院并要求撤销TRO和州法院的提供信息命令。1993年6月2日,仲裁庭举行了两场听证会,第一场是关于仲裁的程序性事 项,第二场是关于RCI申请的临时措施。1993年7月14日,联邦地区法院法官作出了对于被申请方的禁令,禁止RCI Aust.在仲裁庭作出终局裁决之前进行任何与许可协议相关的活动,并进一步要求RCI Aust.在仲裁程序中解决与许可协议相关的所有争议。1993年7月16日,仲裁员作出了一份临时性仲裁命令与裁决(Interim Arbitration Order and Award)。该裁决与法院7月14日所作出的禁令存在多条相同的条款,只是存在一些补充性内容。RCI向澳大利亚昆士兰州最高法院申请执行该裁决。法官 W. C. Lee拒绝执行该裁决,判定该裁决并非《纽约公约》项下的“仲裁裁决”(Arbitral awards)。W. C. Lee法官认为,仲裁庭作出的临时性仲裁命令与裁决具有明显的中间性与程序性,无法终局地解决当事人之间的争议或者无法终局地解决当事人之间的权利问题。 从法院的判决书中可以总结出四点致使W. C. Lee法官作出如此判决的理由:该临时措施解决的问题并非《纽约公约》第一条第一款项下的争议(Difference);所解决的问题也不是直接来源于当 事人签订的许可合同(Directly arising out of);该问题并未落入《纽约公约》第五条第一款c项的仲裁申请范畴(Submission to arbitration); 45该仲裁裁决并未终局地解决双方之间的争议(Final)。 46

    (二)实体性临时措施与程序性临时措施

    事实上,昆士兰州最高法院判决的此案并不能成为《纽约公约》不适用于临时措施的依据,在判决书中,W. C. Lee法官明确写道:将有效的临时裁决从《纽约公约》的“仲裁裁决”定义中排除是一种不合理的限制性解读,然而,在本案中并不需要对这一问题作出判断,因 为即使《昆士兰州仲裁法》与《纽约公约》规定了临时裁决的执行问题并且许可协议授权仲裁庭作出多项裁决,本案的问题始终是1993年7月16日的命令是否 构成一项临时裁决。在Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell and Resort Condominiums, Pty. Ltd.一案中,法官并没有决定临时措施是否属于《纽约公约》管辖,其所面临的真正问题是当仲裁庭将临时措施命名为裁决时,该临时性仲裁命令与裁决是否确 实构成《纽约公约》项下的裁决。但是,W. C. Lee法官所提出的四点分析正是临时措施能否为《纽约公约》所管辖的关键所在。

    本文认为,完全否定《纽约公约》之适用性不利于目前国际商事仲裁的进一步发展,但是强硬地将所有临时措施均纳入其管辖范围内又不完全符合《纽约公约》现有 文本的规定。从《纽约公约》的立法目的来讲,其制定是为了实现仲裁裁决在世界范围内的执行从而推动国际商事仲裁的进一步发展。国际商事仲裁如今成为国际争 议解决最主要的方式也可说是主要归功于《纽约公约》的制定。47然而,《纽约公约》的制定者们在1958年并不能够预见临时措施制度在当今的重要程度。 48《纽约公约》由于年代的限制而无法发挥更大的作用对于国际商事仲裁而言是一个重大的损失,但是为了实现临时措施的国际执行而不合理地扩大其适用范围也 是不可取的。因此,随着时代的发展以及考虑到临时措施执行问题的重要性和修订或重新制定国际公约的困难,49在与文本用语不矛盾的前提下对《纽约公约》进 行与时俱进的实用性解读是可取的,这也将从很大程度上促进公约目的的实现。不妨将临时措施划分为实体性临时措施及程序性临时措施,将实体性临时措施纳入公 约的适用范围。

    昆士兰州最高法院一案之所以会造成不同的解读,是因为并未对临时措施的种类进行进一步的分析。临时措施除了按照类型可分为证据保全,行为保全,财产保全及 其他措施外,还可以按照临时措施的性质及所要实现的目的分为实体性临时措施及程序性临时措施。所谓实体性临时措施是指所采取的临时措施旨在解决当时所产生 的与案件整体纠纷存在必要联系的争议。该争议能被独立解决且若不及时解决,将会导致最终裁决价值无法实现。例如仲裁庭所做的禁止在某期间内清偿债务,解散 公司等临时措施。而程序性临时措施是指与仲裁庭推进仲裁程序有关,与当事人权利义务的分配无关的临时措施,比如要求一方当时人提交证据,关于开庭程序,开 庭议题等问题的决定。

    按照将临时措施分为实体性临时措施及程序性临时措施的逻辑进行分析,在Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell and Resort Condominiums, Pty. Ltd.一案中,W. C. Lee法官所判决的结论是仲裁庭所作出的禁止RCI Aust.在仲裁庭作出终局裁决之前进行任何与许可协议相关的活动的临时性仲裁命令与裁决属于程序性临时措施。该措施所解决的问题不属于《纽约公约》第一 条第一款项下的争议(Difference);所解决的问题也不是直接来源于当事人签订的许可合同(Directly arising out of);该问题并未落入《纽约公约》第五条第一款C项的仲裁申请范畴(Submission to arbitration);该措施并未终局地解决双方之间的争议(Final)。至于实体性临时措施能否在《纽约公约》中得到适用,则有必要按照昆士兰州 最高法院的逻辑推理进行进一步分析。

    (三)实体性临时措施与争议范围

    W. C. Lee法官认为,临时措施所要解决的问题必须是直接产生于所提交解决的争议。但是,不论是“直接”还是“所提交解决”都是对于《纽约公约》条文的过度缩小 解释。当事人在签订仲裁协议时,一般笼统地提到因某合同产生或与某合同相关的的一切争议由某仲裁机构按照某规则仲裁。世界著名的仲裁机构也都提供了标准仲 裁条款供当事人或代理人使用。这些标准仲裁条款之所以使用“所有”“一切”等词语,是为了尽可能地让仲裁条款覆盖所有争议内容,毕竟当事人选择仲裁作为纠 纷解决机制也就是希望排除法院的管辖权。50然而,在仲裁裁决作出之前会出现许多新情况新问题,这些新情况新问题虽然没有在仲裁协议中明确提到,也不可能 具体地提到,但是使用“所有”“一切”等词语隐含了对这些问题的认知。《纽约公约》第一条第一款使用的词语为“产生于”(Arising out of),并没有使用“直接”(Directly)一词。从《纽约公约》第二条第一款的表达“all or any differences”以及“which may arise”可以看出,《纽约公约》也是尽可能地希望让仲裁程序能够解决所有的问题,即使这些问题在签订仲裁协议时还没有发生。实体性临时措施所要解决的 问题虽然不被仲裁协议所直接提到,但是要求被提到显然是过于苛刻了。这种苛刻要求与实体性临时措施对于保护最终仲裁裁决价值的作用相比显得十分不协调。

    (四)实体性临时措施与终局性

    《纽约公约》能否得到适用最为关键的一点是临时措施是否符合第五条第一款e项的要求。目前关于此问题存在两种观点,一种持否定态度,一种持肯定态度。否定 说认为仲裁裁决从实质上讲是对案件实体争议的判断,是对当事人权利的最终确定,而临时措施从本质上讲是一项临时性的决定,可以被仲裁庭在任何时间予以更 改、终止或撤销。51肯定说认为,临时措施不能被单纯地定性为一种程序性事项,临时措施的作用还在于在争议最终解决之前规制当事人之间的关系并为最终仲裁 裁决的执行提供保障;退一步讲,《纽约公约》的用语中也并没有终局性一词。52

    首先,从《纽约公约》本身的规定来看,其对“裁决”一词的含义做出了明确的规定,公约只是规定如果一项裁决对当事人还没有约束力或者裁决已被作出裁决的国 家或者据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行,则该裁决不能得到承认和执行。可见,公约对可以被执行的裁决的要求是具有约束力。53其次,临时 措施并非仅仅处理程序性事项,仲裁庭对实体性争议也可以用临时措施的方式作出,例如扣押财产,要求提供财产保全,Mareva injunction等。实体性临时措施虽然可以被仲裁庭在任何时间予以更改、终止或撤销,但是在特定的时间内它将约束当事人之间的实质性关系并在某种意 义上决定了当事人的权利义务分配。54在Island Creek Coal Sales Co. v. Gainesville一案中,55美国第六巡回上诉法院提到:“临时裁决解决的是一个独立的问题,即当事人是否应当在56中明确指出:“临时裁决对于一 个独立的问题而言是具有终局性的。”最为完整的结论可以找Southern Seas Navigation Ltd. v. Petroleos Mexicanos一案57中找到:“临时措施相对于进一步的裁决而言并不是临时性的,也不是中间性的。对于它自身而言,决定已经是终局的了。临时措施的 目的便是为了在终局裁决作出之前,在特定阶段明确当事人之间的权利与义务。”即美国法院认为,当仲裁庭所颁布的临时措施旨在解决一个独立的,具体的以及与 主要争议可分离的问题时,该临时措施就是终局的。

    美国第九巡回上诉法院在Pacific Reinsurance Management Corp. v. Ohio Reinsurance Corp.一案58中的结论解释了美国法院此种立场的缘由:“仲裁中的临时措施对于保全财产或强制履行而言具有关键的作用,若财产无法保全,义务无法被强 制履行,最终的裁决将毫无意义。如果要使临时措施具有任何意义,那么该措施必须在作出时就得到执行,而不是等到终局裁决作出之后。”美国法院的做法颇为实 际而且在理论上也是合理的,但是并非所有的临时措施均应该被《纽约公约》执行,即程序性临时措施不具有终局性,其并不涉及当事人权利义务的分配,并不会对 最终仲裁裁决的执行产生阻碍,因此不能够归属《纽约公约》管辖。而实体性临时措施所要解决的问题是独立的,具体的以及与主要争议所分离的,这些问题如不被 及时解决将会影响最终仲裁裁决价值的实现以及当事人权利的保护。实体性临时措施在特定的时间内约束当事人之间的实质性关系并在某种意义上决定了当事人的权 利义务分配,应当被《纽约公约》管辖以促进国际商事仲裁的长足发展。

    三、中国法制下的临时措施可执行性问题

    (一)中国临时措施可执行性问题概述

    司法与仲裁的关系是各国仲裁法的核心内容之一,这种关系大致包括两个方面,一方面是司法对仲裁的监督与控制,另一方面是司法对仲裁的支持与协助。国际范围 司法与仲裁关系发展的一般趋势是,司法对仲裁的监督与控制逐步弱化,而支持与协助则不断强化,支持仲裁已成为各国普遍遵行的立法指导思想和司法政策。59 自上世纪70年代末实行改革开放政策以来,随着我国对内对外民商事交往的飞速发展,仲裁制度也获得了长足发展。在仲裁发展的过程中,如何处理司法与仲裁的 关系成为仲裁立法和司法实践不容回避的重要问题。为了规范司法与仲裁的关系,我国民事诉讼法等多部法律都作了相应规定。特别是1994年《仲裁法》,对仲 裁的司法监督制度作了比较系统的规定。但是,由于历史的局限,仲裁法的某些规定未能体现支持仲裁精神,某些规定则缺乏可操作性,同时对国际上普遍采纳的一 些旨在支持仲裁的制度还付之阙如,不符合司法与仲裁关系发展的一般潮流。随着时间的推移和实践的发展,仲裁法关于仲裁司法监督规定的一些弊端逐步显现出 来。

    中国关于临时措施的规定散见于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称为《民事诉讼法》)及《中华人民共和国仲裁法》(以下简称为《仲裁法》)。 60《民事诉讼法》第一百零一条规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被 保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”第二百七十二条规定:“当事人申请采取保全的,中华人民共和国的涉外仲 裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”《仲裁法》第二十八条规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其 他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法 院。”第四十六条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可能申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证 据所在地的基层人民法院。”第六十八条规定:“涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”以上 是中国法律关于仲裁程序临时措施问题的全部规定,显然,没有任何提到临时措施可执行性问题的内容。下表列出了可能涉及中国因素的国际商事仲裁案件情形 (A、C、E、G为中国法律规定的问题,B、D、F不由中国法律管辖,但由于涉及中国因素所以提出讨论,分析中国法律对国际商事仲裁临时措施执行性问题的 影响):

表 3.1


编号

A

B

C

D

E

F

G

仲裁机构

CIETAC

CIETAC

CIETAC

CIETAC

AAA

AAA

AAA

仲裁地

中国

中国

美国

美国

中国

中国

美国

临时措施执行地

中国

美国

中国

美国

中国

美国

中国

 

    按照我国现行法律规定对上列七种情形进行解读可得出以下结论:A案中,《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称为《贸仲规则》)第二十一条第一 款规定:“当事人依据中国法律规定申请保全的,仲裁委员会秘书局应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。”《民事诉讼法》第二百七十 二条也规定:“当事人申请采取保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”因此, 临时措施若要得到执行,当事人必须通过仲裁委员会秘书局向中国法院提出申请。B案中,由于执行地美国的法律允许仲裁庭发布临时措施,而《贸仲规则》第二十 一条第二款规定:“经一方当事人请求,仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或适当的临时措施,并有权决定请求临时措施的一方提供适当的担保。” 因此,此案中的仲裁庭是可以发布临时措施的。然而此时会出现两个问题,仲裁地法即中国法规定中华人民共和国的涉外仲裁机构“应当”将当事人的申请提交法 院,那么《贸仲规则》第二十一条第二款是否属于违背中国法律的要求?即使仲裁庭有权作出临时措施,该临时措施是否会被美国法院所执行?C案中,由于执行地 是中国,不论仲裁地美国法及《贸仲规则》如何规定,能够得到执行的只可能是中国法院或其他相关法院所作的临时措施。但是,由于《民事诉讼法》第二百八十二 条61的限制,外国的临时措施裁定不太可能在中国得到顺利执行。D案中,由于执行地与仲裁地均为美国,仲裁庭发布的临时措施一般会得到美国法院的执行。对 于E案而言,《美国仲裁协会仲裁规则》(以下简称为《美仲规则》)允许仲裁庭发布临时措施,假定争议双方当事人适用《美仲规则》在我国境内进行仲裁时,仲 裁庭依据仲裁规则对位于我国境内的争议标的物采取临时措施,该决定不能得到我国法院的执行,因为我国法律并没有赋予仲裁庭此项权力。62即在这种情况下, 仲裁程序的相关人员不得不依据《民事诉讼法》及《仲裁法》的相关规定向中国法院提出临时措施申请,然而,中国法律不允许当事人直接向法院提出临时措施申 请,必须经过仲裁委员会“转交”。按照《民事诉讼法》第二百七十二条的规定,能够作为转交机构的必须是“中华人民共和国的涉外仲裁机构”,同样的规定可于 《仲裁法》第十条中找到,“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。”因 此,E案中的当事人如何能够获得一个可执行的临时措施将会面临重重困难。63F案中出现的问题与B案相同,G案面临的问题则与E案相同。

    总结上述案件能够得出以下结论:如果临时措施所要规制的证据、财产和行为等存在于中国境内,那么临时措施能够在中国得到执行的前提是该措施为中国法院所作 出,或者该临时措施由其他国家法院所作出且符合《民事诉讼法》第二百八十二条的规定;当要在其他国家或地区执行由仲裁庭在中国作出的临时措施或者由中国法 院作出的裁决时,其执行性取决于执行地国家法律的规定或者相关的国际条约及多边或双边条约的规定。总之,中国法律下的临时措施可执行性问题存在些许模糊与 缺陷,不利于我国支持仲裁政策的贯彻与发展。而之所以出现此问题,是与我国立法采取的仲裁临时措施发布权由法院独享的模式密不可分的。

    当今的各国立法及仲裁规则对于临时措施发布权的规定不尽相同,但是基本可分为三种模式:仲裁庭拥有专属发布权;法院拥有排他性管辖权;仲裁庭与法院共同享 有发布权。没有任何一个国家的仲裁立法明确授予仲裁庭在发布临时措施方面具有独占的管辖权,64《解决国家与他国国民间投资争端公约》也仅是提供了有条件 的独占管辖权,即当事人未明确要求由国家法院发布临时措施时,仲裁庭才具有排他管辖权。65至于法院拥有专属管辖权的模式也仅在中国、阿根廷、66奥地 利、67芬兰、68意大利、69利比亚、70加拿大魁北克省71等少数仲裁立法及仲裁规则72中存在。

    在1982年《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)颁布之前,按照1956年《中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会程序暂行规则》第十五条的规定, 仲裁委员会主席依一方当事人的申请,对同当事人有关的物资、产权等可以规定临时办法,以保全当事人的权利。由此可见,在1982年之前我国仲裁机构有权就 仲裁协议项下的事项作出采取临时措施的裁定。731982年之后,我国立法规定临时措施发布权由法院独占是我国仲裁设立背景和体制所造成的历史的选择。仲 裁法立法之初,我国仲裁机构多数依附于政府机构而存在,不具有独立性,人员、财力、物力等存在较大的缺陷,由政府予以支持。将仲裁证据保全和财产保全发布 权通过立法授予一个新生的民间组织,此权力能否得到正确运用令人担忧,因此立法最终选择了司法专有模式。74有学者认为经过实践证明,由于法院是具有强制 执行权力的国家机构,中国内地法律所规定的此种做法对仲裁程序中需要采取的临时保全措施仍是及时的有效的。75然而,考虑到上述七个案件所提出的临时措施 可执行性问题,适当的改进依旧是必要的。

    (二)中国(上海)自由贸易试验区之创新

    2014年4月8日,上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)在上海举行了“《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(以下简称《自贸区仲裁规 则》)颁布及施行发布会”,中国首部自贸区仲裁规则正式面世,并将于2014年5月1日起施行。76《自贸区仲裁规则》共有十章八十五条,临时措施单独用 一章共七条进行规定,显示了对临时措施制度的重视,这七条在我国现行法的框架下创设了较为新颖的制度,其中对临时措施可执行性具有直接影响的是第十八条及 第二十条第二款。第十八条规定:“当事人可以根据临时措施执行地所在国家/地区的法律向仲裁委员会及/或具有管辖权的法院提出如下一种或数种临时措施的申 请:1 .财产保全;2 .证据保全;3.要求一方作出一定行为及/或禁止其作出一定行为;4.法律规定的其他措施。”第二十条第二款规定:“对于临时措施申请,仲裁委员会将根据 临时措施执行地所在国家/地区的有关法律及本规则的规定,转交具有管辖权的法院作出裁定,或提交仲裁庭作出决定,或提交根据本规则第二十一条规定组成的紧 急仲裁庭作出决定。”

    尽管越来越多的国家或地区的仲裁制度已将临时措施的决定权完全授予仲裁庭行使,但根据我国《仲裁法》及《民事诉讼法》规定,我国目前仍采纳法院决定权模 式。对于当事人向仲裁机构提出的临时保全措施的申请,仲裁机构应将该申请提交有管辖权的人民法院,并由法院对是否需要采取临时措施以及采取何种临时措施作 出裁定。此次《自贸区仲裁规则》制定过程中,在不违背我国现行法律规定的基础上扩大了能够作出临时措施决定的主体范围。77《自贸区仲裁规则》第十八条的 规定充分考虑到了裁决执行地对于临时措施可执行性问题的决定性作用,并用恰当的语言覆盖了国际商事仲裁中可能出现的情形:当执行地为中国时,根据《民事诉 讼法》及《仲裁法》的要求,当事人需要向仲裁委员会提出临时措施申请,由仲裁委员会将申请转交有关法院,这是《自贸区仲裁规则》第十八条前一部分“向仲裁 委员会”提出申请的含义;当执行地为除中国外的其他法院具有临时措施专属管辖权的国家时,则按照《自贸区仲裁规则》第十八条后一部分的规定,向“具有管辖 权的法院”提出申请;当然,向“具有管辖权的法院”提出申请不限于此种情形,由于大多数国家采用法院与仲裁庭享有并行管辖权模式,当事人也可以自行选择是 向法院还是仲裁庭提出申请。《自贸区仲裁规则》第二十条第二款则进一步明确了仲裁地法律在临时措施执行性问题上的决定性地位。

    《自贸区仲裁规则》在我国现行的国际商事仲裁法律体系下进行了大胆的创新,引进并创造了许多与国际接轨的制度,例如紧急仲裁庭制度、仲裁员开放名册制、合 并仲裁制度进一步细化、仲裁第三人制度、友好仲裁制度、小额争议程序等等,78然而,相较于这些制度而言,临时措施制度并没有质的变化。与《贸仲规则》相 比,《自贸区仲裁规则》对于临时措施执行性问题真正的创新在于明确表示了执行地法律的关键地位,而《贸仲规则》则是使用“适用的法律”来默示地提出了执行 地法律的作用。79

    四、对中国临时措施可执行性规定的建议

    我国学者对于改进中国临时措施制度的建议多集中于临时措施发布权这一问题上,例如赵秀文教授主张在对《仲裁法》进行修改时,不妨考虑参照《示范法》中的有 关规定以及其他一些国家的有关立法与司法实践,在不影响法院对争议标的作出临时措施裁定的情况下,考虑允许仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议项下的标的物作出临 时措施的裁决。80于任明艳法官认为,在临时措施的发布权方面,应采用并存权力模式,明确授予仲裁庭在仲裁中发布临时措施的权力,改变过去那种法院拥有排 他性权力的立法模式。充分尊重当事人在临时措施发布权方面的意思自治,如果仲裁当事人对于临时措施的发布权另有约定的话,则从其约定。其次,应当抛弃仲裁 机构的“转交”作用,改为当事人可以直接向法院提出请求。此外,应当制定专门法律规定法院有义务执行仲裁庭所作出的临时措施决定,不论是在中国作出还是在 国外作出。81上述建议均符合国际商事仲裁的发展趋势,有利于中国支持仲裁政策的贯彻落实,对于中国的国际商事仲裁业务而言能起到一定的推动作用。在对 1985年《示范法》修订的过程中,特别是对17条进行修订时,中国政府在2006年4月26日以商法行政函(2006)26号的方式对17条的修改提出 如下意见:目前的草案对1985年《示范法》第17条的规定做出了很大程度的扩充……中国法律并没有赋予仲裁庭作出有关保全措施的权力……因此,现有草案 与中国《民事诉讼法》及《仲裁法》的相关规定不符,我国法院缺乏承认与执行外国仲裁庭作出的临时措施、初步命令的法律依据。82由此可见,我国对于临时措 施制度的认可与《示范法》对临时措施制度的认可还相距较远。考虑到中国对于临时措施制度的立场及态度,本文虽然同意上述建议,但也试图从现行法律规定出 发,在中国的做法与世界其他国家做法之间寻求平衡。

    就临时措施发布权而言,我国法院享有此项权力是毫无疑问的,立法者也定是持此立场,改进的关键在于我国对于仲裁庭的信任及认可达到了何种程度。从2012 年才修订的《民事诉讼法》来看,我国立法者对于仲裁庭的信任还未达到要改变现行做法的水平,仲裁委员会在临时措施制度之中依旧扮演了关键的角色。对于集体 智慧的信赖,或者说是对于机构能力的信任有其合理性,那么要进一步改进现有做法不妨从我国立法者信任的仲裁机构入手。仲裁委员会在我国现行法律体系下处于 十分尴尬的“转交者”的地位。在实践中,当事人向中国国际经济贸易仲裁委员会提出临时措施申请时,仲裁委员会从不考虑所申请的临时措施的合理性,仅仅将申 请送到法院同时附上信件指出该申请的事实以及该申请完全属于法院的管辖范围,若需要进一步的信息,可以直接向当事人搜集。其他仲裁机构也大都采取了中国国 际经济贸易仲裁委员会的做法。83这种由仲裁委员会转交的做法没有存在的合理性,它对于临时措施的作出与否以及内容如何不会产生任何影响,是对资源的浪 费。本文认为,《民事诉讼法》及《仲裁法》要求仲裁委员会进行转交的合理解读应当是:仲裁当事人申请仲裁临时措施时应向仲裁委员会提出,仲裁委员会在向人 民法院转交申请时,必须对申请进行初步审查,并附上仲裁委员会的意见,表明临时措施申请人的申请是否合法、合理及必要。人民法院在收到仲裁委员会转来的临 时措施申请书和仲裁委员会的意见说明书后,进行实质审查并最终作出裁决。更进一步的改进方式则是:当事人可以直接向法院提出临时措施申请,同时赋予仲裁委 员会发布临时措施的权力,仲裁委员会也可以依据临时措施执行地国家的法律将申请交给仲裁庭决定。至于临时措施发布之后的执行问题,则应当依据《纽约公约》 进行实际操作。当我国法律承认仲裁委员会有权发布临时措施以及仲裁委员会可以依据临时措施执行地国家的法律将申请交给仲裁庭决定时,在中国境外由仲裁庭作 出的实体性临时措施则不再是无法律依据,且中国法院应当依据《纽约公约》执行仲裁庭的裁决。而在中国境内由仲裁庭作出的实体性临时措施也能够通过《纽约公 约》在其他国家得到执行。

结语

    随着经济一体化成为发展趋势,国际商事仲裁已经成为国际商事争议解决的主要方式,当事人对这一纠纷解决方式也有了更高的要求与期待。作为国际商事仲裁机制 重要组成部分的临时措施制度对于满足这些期待与要求具有关键的作用,尤其是临时措施能否得到执行关系到仲裁裁决的价值能否实现以及当事人权利能否得到及时 有效的保障。本文在介绍了学术界关于临时措施执行性问题的观点之后,结合部分国家的仲裁立法、仲裁实践以及仲裁机构的仲裁规则,得出了临时措施应当进一步 分为实体性临时措施与程序性临时措施,且实体性临时措施应当属于《纽约公约》管辖范围的结论。同时,我国仲裁立法及实践应当在符合国情的前提下顺应世界潮 流,将临时措施发布权逐渐由法院专属改变为仲裁委员会甚至仲裁庭享有并行管辖权。


注:
1.Stephen R. Bond, The Nature of Conservatory and Provisional Measures in: ICC (ed.), Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, ICC Publication No. 519, ICC Publishing, 1993, p. 8.
2.UN Doc. A/CN.9/460, para. 116; UN Doc. A/CN.9/WG.II/WP.108, para. 65.
3.《示范法》第17条。
4.《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条。
5.《国际商会仲裁院仲裁规则》第28条。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第272条;《中华人民共和国仲裁法》第28条。
7.赵秀文著:《国际商事仲裁现代化研究》,法律出版社2010年版,第217面。
8.Alan Redfern与Martin Hunter先生将临时措施分为四类,分别是有关保全证据的措施,旨在保持现状的措施,旨在提供费用担保的措施以及禁令和其他形式的临时措施。Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Alan Redfern & Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford University Press, 2009, p. 451;
杨良宜先生将临时措施分为为索赔与反索赔取得担保,下令协助取证及禁令三类。杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第336面。
9.Ali Yesilirmak, Provisional Measures in International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2005, p. 5.
10.Gary B. Born, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials, Kluwer Law International, 2001, p. 919; Bernardo M. Cremades, Is Exclusion of Concurrent Courts’ Jurisdiction over Conservatory Measures to be Introduced through a Revision of the Convention?, Journal of International Arbitration, Volume 6, Issue 3, 1989, pp. 105-106.
11.Laurence W. Craig, William W. Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, New York: Oceana, 2000, p. 108.
12.康明著:《商事仲裁服务研究》,法律出版社2005年版,第231面。
13.Alan Redfern, Interim Measures in: Lawrence W. Newman & Richard D. Hill (eds.), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, New York: Juris Publishing, 2004, pp. 217 & 239; Michael W. Reisman, Laurance W. Craig, William W. Park & Jan Paulsson, International Commercial Arbitration: Cases, Materials and Notes on the Resolution of International Business Disputes, Foundation Press, 1997, p. 755; UN Doc. A/CN.9/264, para. 5.
14.M.I.M. Aboul-Enein, Issuing Interim Relief Measures in International Arbitration in the Arab States, Journal of World Investment, Volume 3, Issue 1, 2002, p. 81.
15.Richard W. Naimark & Stephanie E. Keer, Analysis of UNCITRAL Questionnaires on Interim Relief,  Mealey’s International Arbitration Reports, Volume 16, Issue 3, 2001, p. 26.
16Emmanuel Gaillard & Philippe Pinsolle, The ICC Pre-Arbitral Referee: First Practical Experiences, Arbitration International, Volume 20, Issue 1, 2004, p. 13.
17.Richard Garnett, A Practical Guide to International Commercial Arbitration, Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana Publications, 2000, p. 15.
18.Robert B. von Mehren, Rules of Arbitral Bodies Considered from a Practical Point of View, Journal of International Arbitration, Volume 9, Issue 3, 1992, pp. 105 & 111.
19.Ali Yesilirmak, Provisional Measures in International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2005, p. 241.
20.《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》第9条。
21.UN Doc. A/CN.9/WG.II/WP.108, para. 76; UN Doc A/CN.9/460, para. 119; Zhivko Stalev, Interim Measures of Protection in the Context of Arbitration in: Albert Jan van den Berg (ed.), International Arbitration in a Changing World, ICCA Congress Series No. 6, The Hague: Kluwer, 1993, p. 110.
22.《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》第4条。
23.Pierre A. Karrer, Interim Measures Issued by Arbitral Tribunals and the Courts: Less Theory Please in: Albert J van den Berg (ed.), International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, ICCA Congress Series No. 10, The Hague/London/New York: Kluwer, 2001, p. 103
24.Julian M. Lew, Loukas A. Mistelis & Stefan M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, para. 24-75; Allan E. Farnsworth, Punitive Damages in Arbitration, Arbitration International, Volume 7, Issue 1, 1991, p. 3; Scott M. Donahey, Punitive Damages in International Commercial Arbitration, Journal of International Arbitration, Volume 10, Issue 3, 1993, p. 67; Karen J. Tolson, Conflicts Presented by Arbitral Awards of Punitive Damages, Arbitration International, Volume 4, Issue 3, 1988, p. 255.
25.UN Doc A/CN.9/WG.II/WP.111, para. 7.
26.Gary B. Born, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials, Kluwer Law International, 2001, p. 919.
27.UN Doc A/CN.9/WG.II/WP.108, para. 73.
28.UNGA, Res 61/33 GAOR 61st Session (2006)
29.The UNCITRAL Guide: Basic facts about the United Nations Commission on International Trade Law, 2007, E.07.V.12, pp. 34-35.
30.The UNCITRAL Guide: Basic facts about the United Nations Commission on International Trade Law, 2007, E.07.V.12, p. 30.
31.截止至2014年4月12日,《纽约公约》共有149个缔约国。
32.Tiana Kojovic, Court Enforcement of Arbitral Decisions on Provisional Relief - How Final is Provisional?, Journal of International Arbitration, 2001, Volume 18, Issue 5.
33.Kieran Robert Hickie, The Enforceability of Interim Measures of Protection Granted by Arbitral Tribunals Outside the Seat of Arbitration: A New Approach, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, 2008, pp. 223-224.
34.There is a real practical need to make interim measures effective through a clear enforcement framework outside that seat of arbitration. Jason Fry, Interim Measures of Protection: Recent Developments and the Way Ahead, International Arbitration Law Review, Volume 6, Issue 5, 2003, p. 153.
35.《厄瓜多尔仲裁与调解法》第9条第3款。
36.《香港仲裁条例》第2GG条;《新加坡国际仲裁法》第12(5)条;《澳大利亚国际仲裁法》第23条;《美国联邦仲裁法》第9条;《荷兰仲裁法》第1051条。
37.《德国民事诉讼法》第1041条第2款。
38.《肯尼亚仲裁法》第7条第2款。
39.Pierre Lalive, On the Neutrality of the Arbitrator and of the Place of Arbitration in: Swiss Arbitration Association (ed.), Swiss Essays on International Arbitration, Zurich: Schulthess, 1984, pp. 23-33.
40.《澳大利亚国际仲裁法》第22条、第23条。
41. 《香港仲裁条例》第2GG条;Robert Morgan, Enforcement of Chinese Arbitral Awards Complete Once More-But with a Difference, Hong Kong Law Journal, Volume 30, 2000, pp. 375 & 379.
42.Pierre A. Karrer, Interim Measures Issued by Arbitral Tribunals and the Courts: Less Theory Please in: Albert J van den Berg (ed.), International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, ICCA Congress Series No. 10, The Hague/London/New York: Kluwer, 2001, p. 108.
43.Bernardo M. Cremades, Is Exclusion of Concurrent Courts’ Jurisdiction over Conservatory Measures to be Introduced through a Revision of the Convention”, Journal of International Arbitration, Volume 6, Issue 3, 1989, pp. 108 & 109.
44.Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell and Resort Condominiums, Pty. Ltd., Supreme Court of Queensland, 29 October 1993 in: Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 1995, Volume XX, Kluwer Law International, 1995, pp. 628-650.
45.Ibid, pp. 636 & 637
46.Ibid, pp. 640-642
47.中国国际经济贸易仲裁委员会编:《<纽约公约>与国际商事仲裁的司法实践》,法律出版社2010年版,第1面以下。
48.任明艳著:《国际商事仲裁中临时性保全措施研究》,上海交通大学出版社2010年版,第163面。
49.国际公约是妥协的产物,要制定新的国际公约需要协调各国利益,势必耗时颇久。《纽约公约》共有149个缔约国,各国的仲裁立法或多或少存在差异,如若修改《纽约公约》会导致缔约国对公约权威性的质疑。
50.刘晓红著:《国际商事仲裁协议的法理与实证》,商务印书馆2005年版,第26面。
51.Laurence W. Craig, William W. Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, New York: Oceana, 2000, p. 466; Michael Pryles, Interlocutory Orders and Convention Awards: the Case of Resort Condominiums v. Bolwell, Arbitration International, 1994, Volume 10, Issue 4, p. 385.
52.Albert Jan van den Berg, The Application of the New York Convention by the Courts in: van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series No. 9, The Hague: Kluwer, 1999, pp. 25 & 29; Ali Yesilirmak, Provisional Measures in International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2005, p. 356.
53.《纽约公约》第V(1)(e)条。
54.Gerold Herrmann, Does the World Need Additional Uniform Legislation on Arbitration?, Arbitration International, 1999, Volume 15, Issue 3, pp. 211 & 230.
55.Island Creek Coal Sales Co. v. Gainesville, 729 F. 2d 1046, 1049 (6th Cir.1984).
56.Sperry Int’l Trade, Inc. v. Israel, 689 F. 2d 301, 304 n. 3 (2d Cir.1982).
57.Southern Seas Navigation Ltd. v. Petroleos Mexicanos, 606 F. Supp. 692, 694 (S.D.N.Y.1985).
58.Pacific Reinsurance Management Corp. v. Ohio Reinsurance Corp., 935 F. 2d 1019, 1022-23 (9th Cir. 1991).
59.于喜富著:《国际商事仲裁的司法监督与协助》,知识产权出版社2006年版,第461面以下。
60.下文如无特别标注,《民事诉讼法》即指2012年修正后实施的新《民事诉讼法》,《仲裁法》即指2009年版《仲裁法》。
61. 《民事诉讼法》第282条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条 约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行 令,依照本法的有关规定执行。违反中 华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”
62.赵秀文著:《国际商事仲裁现代化研究》,法律出版社2010年版,第242面。
63.杨弘磊著:《中国内地司法实践视角下的<纽约公约>问题研究》,法律出版社2006年版,第54面以下;王天红:论国际商事仲裁裁决国籍的确定,载《人民司法》2006年第9期,第34面。
64.Neil E. McDonell, The Availability of Provisional Relief in International Arbitration, Columbia Journal of Transnational Law, 1984, Volume 22, p. 274.
65.《解决国家与他国国民间投资争端公约》第39条第5款。
66.《阿根廷民商诉讼法》第753条。
67.《奥地利民事诉讼法》第588条、第589条。
68.《芬兰仲裁法》第5(2)条。
69.《意大利民事诉讼法》第818条。
70.《利比亚民事诉讼法》第758条。
71.《加拿大魁北克省仲裁法》第940条。
72.《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第21条;《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第23条。
73.有观点认为,我国建立贸仲委后,由于计划经济体制的存在,人们当时认为仲裁机构有采取临时措施的权力。康明著:《商事仲裁服务研究》,法律出版社2005年版,第232面。
74.任明艳著:《国际商事仲裁中临时性保全措施研究》,上海交通大学出版社2010年版,第185面以下。
75.韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年版,第223面。
76.《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》可在http://www.shiac.org/FreeTradeZoneRuleCN.pdf下载,最后访问日期2014年4月17日。
77.《君合律师事务所专题研究报告—上海贸仲自贸区仲裁规则正式颁布》,第3面,可在http://www.junhe.com/uploadpic/PDF/2014416147377386.pdf下载,最后访问日期2014年4月19日。
78.上海国际仲裁中心国际商事仲裁研究中心、华东政法大学中国自由贸易区法律研究院:《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》解读,可于http://www.cietac-sh.org/upload/day_140408/201404080511555975.pdf下载,最后访问日期2014年4月19日。