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论多方仲裁时指定仲裁员的问题与对策

 

池漫郊* 

内容提要:随着国际商事交易的日趋复杂化,仲裁当事人也呈现出增加的趋势,多方仲裁正变得越来越普遍。多方仲裁给现有的仲裁制度带来了很多挑战,其中最直接的冲击莫过于当事人指定仲裁员的问题。遗憾的是,目前学术界对于这个问题的研究尚不充分。本文首先对多方仲裁时指定仲裁员的问题进行了澄清;然后,本文在实践的基础上分析了多方仲裁中当事人指定仲裁员的权利;接下来,本文结合现有主要仲裁规则归纳了多方仲裁时指定仲裁员问题的解决模式,并对这些模式进行评析。

关键词:多方仲裁,指定仲裁员,公平待遇原则


  问题的提出
  当事人意思自治原则是国际商事仲裁领域的基本原则之一。出于对该原则的尊重,大多数仲裁规则都明确规定当事人享有指定仲裁员的权利力,尽管这种权力行使的具体方式可能不同。由于当事人在仲裁条款中一般只指定了仲裁机构,而极少对仲裁员或仲裁员的指定方法作出明确规定,一旦争议产生,当事人往往会按照指定仲裁机构的仲裁规则来指定仲裁员。在采用三人仲裁庭的情况下(这也是仲裁庭最通常的形式),仲裁规则一般授权当事人采用多种方式指定仲裁员:(1)双方当事人各指定一名仲裁员,第三名仲裁员由双方当事人共同指定;(2)双方当事人分别指定一名仲裁员,第三名仲裁员由仲裁机构指定;(3)双方当事人分别指定一名仲裁员,第三名仲裁员由这两名指定的仲裁员共同推举;或(4)所有仲裁员都由当事人自行指定等。
  如果在传统的双方仲裁的情况下,上述方法大多可以顺利解决当事人指定仲裁员的问题。然而随着国际商事交易的复杂化,越来越多的仲裁涉及到多个当事人,这也是人们通常说的多方仲裁。在多方仲裁中,上述的仲裁员指定方法往往显得无能为力了。可以说,就多方仲裁对仲裁程序带来的挑战而言,仲裁员指定的问题最为显著。本文拟就多方仲裁时指定仲裁员这一复杂却现实的问题进行研究,主要解决以下两个问题:第一,在多方仲裁的情况下,是否所有当事人都有权指定一名仲裁员?第二,如果所有当事人都有权指定仲裁员,那么这种权力该如何行使?
  当事人指定仲裁员的权力
  在指定仲裁员方面赋予当事人平等权力被认为是仲裁程序的“公平待遇”原则的重要表现。在传统的双方仲裁情况下,如果采用三人仲裁庭的形式,一般每个当事人都有权指定至少一名仲裁员,因此“公平待遇”原则比较容易实现。而在多方仲裁的情况下,“公平待遇”原则是否仍意味着所有当事人都有权指定一名仲裁员呢?
  就此而言,著名的Dutco案件为我们提供的答案是肯定的。该案涉及到D公司、S公司、B公司三方当事人,它们签订了包含ICC示范仲裁条款的工程建设合同。争议产生后被提交仲裁,但各方却在仲裁员指定的问题上产生了分歧。按照当时ICC仲裁规则第2条第4款的规定,如果当事人无法就指定仲裁员的问题达成一致,则由仲裁院代为指定。最终仲裁院允许D公司单独指定一名仲裁员,但要求S公司与B公司共同指定一名仲裁员。仲裁庭成立后随即作出中间裁决,认为该仲裁庭已经有效成立并对争议享有管辖权。S公司与B公司对于中间裁决不满,并向法院起诉。这两个公司认为,D、S、B都是仲裁条款当事人,各方地位平等,没有理由让D公司单独指定仲裁员,却让S公司与B公司共同指定一名仲裁员。但初审法院认为所有当事人在签订仲裁条款时都理应知道可能出现多方仲裁的情形,因此如此指定仲裁员并无不妥。S公司与B公司遂上诉。上诉法院则认为,“赋予当事人平等的指定仲裁员权力是法国公共秩序的一方面,这种权力只可以在争议产生以后才可以放弃”。法院指出,即便多方多合同仲裁给仲裁程序带来极大的冲击,但这并不意味着必须牺牲仲裁程序的公正性。相反,当事人指定仲裁员作为保证仲裁程序公正性的重要手段必须加以强调。在实践中,也没有理由认为在多方仲裁的情形下,总有当事人要牺牲指定仲裁员的权力。据此,上诉法院将案件发回初审法院重审。
  这个案例形象地反映了将传统的双方仲裁指定仲裁员的规则适用于多方仲裁时所遇到的尴尬与困难:在多方仲裁中,如果仍旧允许所有当事人各自指定一名仲裁员,将可能导致仲裁庭异常庞大;而如果不允许当事人指定仲裁员,则又有可能被认为是违反了仲裁领域中的“公平待遇”原则。这种情况将仲裁机构推到了进退维谷的境地中。
  本文并不赞同法国法院在该案中的观点,尽管本文并无意否认赋予当事人平等的指定仲裁员的权力是仲裁程序中“公平待遇”原则的要求与体现,但正如Stippl教授所说的那样,我们必须尊重“公平待遇”原则,但不必将该原则“神圣化”(treat as sacrosanct)。已经有学者尖锐地指出,过分强调指定当事人平等的仲裁员的权力是有违仲裁的根本价值取向的,因为这种观点将仲裁的公正性与当事人指定仲裁员过分紧密的联系起来。这样做仿佛是在告诉人们,如果当事人不能指定仲裁员,仲裁的公正性就会受到损害。在实质上,在指定仲裁员的问题上赋予当事人“公平待遇”意味着各方当事人在指定仲裁员方面具有同等权力,而同等权力并不当然意味着每个当事人都必须有权指定一名仲裁员。很显然,倘若仲裁庭仅允许部分当事人指定仲裁员当然是违反了“公平待遇”原则,但如果同时剥夺所有当事人指定仲裁员的权力则并不能视为违反“公平待遇”原则。
  本文进一步认为,在多方仲裁的情况下,当事人指定仲裁员的问题实际上并没有达到如此令人担忧的地步。首先,当事人指定仲裁员仅仅是组成仲裁庭的方法之一;换言之,即便当事人没有这个权力,仲裁庭仍旧可以通过其他的方式组成(比如在当事人无法就指定仲裁员达成一致时,仲裁机构或法院有权指定仲裁员)。其次,在实际操作中,当事人指定仲裁员也不过是按照仲裁机构提供的仲裁员名单进行选择。很多时候,就算当事人做了选择,当事人的选择往往也并非出于对该仲裁员的充分了解。所以仅就当事人指定仲裁员的行为本身而言,“一切都充满了不确定,在很大程度上就和抓阄一样”。第三,仲裁员作为争议的裁判者通常具有专业知识与良好的道德品质。仲裁员在审理案件时依据的是事实与法律,因此没有理由认为一方当事人指定的仲裁员就会“偏袒”该方当事人。既然如此,是否有权指定仲裁员或是由谁来指定仲裁员对于争议审理的公正性而言就并不重要了。第四,各仲裁规则一般都对仲裁员的公正性(impartiality)与独立性(independence)进行了明确规定。这些规定一方面意味着仲裁员在接受指定时必须保证自己的独立性与公正性(比如规定被指定的仲裁员必须及时、充分披露自己与当事人之间的任何联系);另一方面也意味着假如当事人对于指定仲裁员指定有异议,则可以依据仲裁规则表示反对。从这一点看,即便当事人无权指定“自己的”仲裁员,他仍旧可以对指定仲裁员的问题施加一定影响。
  就此而言,国际商会仲裁院审理的Westland案为我们提供了很多启示。在该案中,W公司就同时将四个国家(阿拉伯联合酋长国、沙特阿拉伯、卡塔尔和埃及)和它们成立的两个机构(ABH、AOI)同时列为了被申请人,仲裁庭允许W公司单独指定一名仲裁员,多个被申请人联合指定一名仲裁员。埃及政府后来在日内瓦法院请求撤消裁决时也曾经对指定仲裁员的问题表示异议,认为仲裁庭的组成违反了“公平待遇”原则。但法院认为,“争议当事人都同意采用国际商会仲裁规则,这当然也包括该规则中指定仲裁员的规定。但我们不能认为适用该规则来指定仲裁员赋予了W公司更好的地位。……埃及政府宣称它应享有指定“代表自己的”仲裁员的观点是错误的,仲裁员既非当事人的代理人(agent),也非当事人的代表(representative)”。这个经典案例实际上也提醒我们,第三人要求享有指定仲裁员的权力本身无可厚非,但我们不应将这种权力绝对化。
  现行的仲裁员指定模式
  如上所述,Dutco案体现了多方仲裁时指定仲裁员问题给传统仲裁体制带来的挑战与困难。曾有学者对此表示失望,认为“可能没有真正可以解决的方法”。不过,随着国际商事仲裁交易的发展,我们仍看到了希望,因为“尽管Dutco案给国际商事仲裁领域带来了震颤,但这种情形毕竟是罕见的”。随着仲裁机构在多方多合同仲裁的经验的增多,现实中已经出现了一些有效的方法可以部分地解决指定仲裁员的问题。有些仲裁规则与立法已经就多方仲裁时指定仲裁员的问题作出了明确规定;而在更多的国家,即便仲裁规则与立法没有明确规定,一般也能找到合适的方法解决这个问题。从相关立法与实践来看,现有的仲裁规则与立法已经提出了多种建设性意见,本文将这些方法总结为以下四种模式:
  方法之一,“联合指定”(joint nomination),即对所有当事人按照争议当事方进行分类(即将所有当事人分为申请方与被申请方),各当事方(无论有多少当事人)在协商一致的基础上共同指定仲裁员。依据这种方法,合并仲裁后当事人仍旧享有指定仲裁员的权利,但这种权利受到了制约,即任何一个当事人都无权单独指定仲裁员。这种方法实际上将多方仲裁变成了“双方”仲裁,所有当事人都只能按照其所属的当事方来指定仲裁员,而不得再以其个人名义要求单独指定仲裁员。当然,如果当事人能够就指定仲裁员的问题达成一致,那固然是可喜的。但现实中,试图让多个当事人就指定仲裁员的问题达成一致的可能性不大,因为“一般情况下总会有仲裁当事人反对合并仲裁”。因此这种方式虽然在最大程度上尊重了当事人意思自治原则,但成功的机率却不大,颇有点“华而不实”的味道。
  方法之二,“其他人指定”,即所有当事人都不得指定仲裁员,而由仲裁机构或法院代为指定所有仲裁员。这种方法实际上同时剥夺了所有当事人指定仲裁员的权利,并将这个权利交由仲裁机构与法院来行使。必须注意,立法与仲裁规则一般都将这种方法当作第一种方法的“后备方法”,只有在当事人无法就指定仲裁员的问题达成一致时方可适用。比如,香港仲裁法令法与荷兰仲裁法都明确规定,在法院对于多项争议合并仲裁后,法院仍旧允许当事人就指定仲裁员的问题进行商讨,只有在当事人无法达成一致时,法院才代为指定。如上所述,由于这种方法剥夺了所有当事人指定仲裁员的权利,也可谓“一视同仁”,因此并不当然违反仲裁程序中的“公平待遇”原则。事实上,正因为“其他人指定”的方法简单可行,同时也有效公平,故现实中得到了广泛采用。
  方法之三,“宽泛指定”,即虽然不允许当事人明确指定一名仲裁员,但允许所有当事人在仲裁机构提供的仲裁员名单中对其可以接受的(或不可以接受的)仲裁员确定一个范围,然后由仲裁机构按照各当事人所确定的范围进行综合考虑以指定仲裁员。比如说,允许所有当事人将自己不能接受的仲裁员从名册中删除,然后由仲裁机构在各方当事人都能接受的仲裁员中进行选择。尽管不能说这种方法总能奏效,但比较“联合指定”的方法而言,这种方法的成功机率更大;而比较“其他人指定”的方法而言,这种方法无疑对当事人意思自治给予了更多的关注,因此更容易被当事人接受。
  方法之四,“各自指定”,即虽然当事人超过双方,但仍旧允许所有仲裁当事人各指定一名仲裁员,并适当扩大仲裁庭的规模。这种做法与上述所有方法的不同点在于,他实际上并没有否定当事人单独指定一名仲裁员的权利。比如在美国法院审理的“Nereus轮船公司案”中,仲裁条款约定采用三人仲裁庭的形式,但争议涉及到三个当事人,各方对于指定仲裁员的问题相持不下。最后法院是这样解决仲裁员指定的问题的:仲裁庭由五名仲裁员组成,其中C、H、N公司各指定一名仲裁员,然后由这三名仲裁员共同推举另两名仲裁员;如果这三名仲裁员未能推举出另两名仲裁员,则由法院来指定。需要注意的是,这种将仲裁当事人与仲裁员直接“挂钩”的做法往往并不现实。在当事人数目较少的情况下,这种方法勉强可以应付,但如果争议同时涉及到很多个当事人,难道说也必须成立一个由很多仲裁员组成的庞大仲裁庭吗?这样做的结果将导致仲裁费用增加、仲裁时间延长以及仲裁效率降低,这些负面影响对原本就已经很复杂的仲裁程序而言无异于雪上加霜。
  上述四种方法是本文对当前主要仲裁规则与仲裁机构的实践作出的理论总结。接下来,我们不妨站在现实的角度对相关仲裁规则与实践做一番简单考察。在主要仲裁规则中, ICC仲裁规则、 LCIA仲裁规则以及CIETAC仲裁规则都对多方仲裁时指定仲裁员的问题作了明确规定。其中ICC仲裁规则的规定在国际商事仲裁领域得到了广泛推崇。 ICC仲裁规则首先界定了多方仲裁的概念,即无论是申请人或是被申请人多于两方,均构成多方仲裁(实际上,多方仲裁也往往是对未签署人合并仲裁的直接结果)。在多方仲裁的情况下,指定仲裁员的问题应采取两个步骤来解决:第一步,所有当事人“联合指定”仲裁员。这里的“联合指定”实际上是将所有当事人按照申请人与被申请人划分为两方,每一方(无论有多少当事人)都有权共同指定一名仲裁员。第二步,如果当事人之间无法达成“联合指定”的协议,则仲裁院将有权按照其所认为合适的方式指定所有仲裁员。这实际上就是“其他人指定”的方法。LCIA仲裁规则以及CIETAC仲裁规则与ICC仲裁规则的规定在本质上乃至立法技术上都是相同的。结合前面总结的四种方法,可以发现这些仲裁规则都采用了“联合指定与其他人指定相结合,联合指定优先适用”的仲裁员指定模式。
    无独有偶,典型的立法规定与上述仲裁规则的规定也是大致相同的。比如依据香港仲裁法令第6B节的规定,当法庭命令合并仲裁时,如果合并各方当事人能就指定仲裁员或指定首席仲裁员的问题达成一致,在经过法庭认可后即可组成仲裁庭;但如果各方无法达成一致,法庭有权另行指定仲裁员。如果被合并仲裁的当事人此前已经指定了仲裁员或首席仲裁员,则该指定不再具有法律效力。依据荷兰仲裁法的规定,一旦法院命令合并仲裁,所有当事人都有义务在阿姆斯特丹法院院长规定的期限内进行协商以指定仲裁员;倘若当事人在期限内无法达成一致,则院长可以在任何一方当事人的申请下代为指定仲裁员并规定适用于合并仲裁的程序。
    较而言,同样作为主要仲裁规则的AAA仲裁规则却显得不同。该仲裁规则没有对多方仲裁时指定仲裁员的问题作出明确规定,但其相关措辞却值得推敲。 AAA仲裁规则首先规定,“所有当事人可以互相协商指定仲裁员”;同时,“如果仲裁程序开始45天后各方仍旧没有就指定仲裁员的问题达成一致,则仲裁行政管理人可以应一方当事人的书面请求代为指定仲裁员以及首席仲裁员……”。从这条规定可以推断出两个结论:第一,尽管AAA仲裁规则的措辞比较含糊,但该规则并没有将其适用场合限定在双方仲裁中。换言之,这里的指定仲裁员的规定不仅可以适用于双方仲裁的情形,也可以适用于多方仲裁的情形。第二,从该规定本身看,AAA仲裁规则实际上似乎也采取了与前述几个主要仲裁规则相同的立法模式,即“联合指定与其他人指定相结合,联合指定优先适用”的模式。
    不过,也有学者从自身实践的角度出发,认为AAA仲裁规则的立法模式与其他主要仲裁规则不同。依据该学者的描述,如果当事人既没有自行指定仲裁员,也没有协议确定仲裁员的产生,则AAA往往会采用以下方式确定仲裁员:首先,AAA行政管理人咨询当事人或律师,听取他们关于仲裁员的要求,并在综合当事人的意见后从仲裁员名册中选择10-15名候选人,并通知当事人。当事人则应在此后一定时间内作出选择,方法是先从名单中划去其不同意的候选人的名字,然后按照其倾向的程度,对剩余的候选人做优先顺序排列,当事人需要在名单上保留一定数量的候选人。而AAA在收到当事人的选择后,按照他们排列的优先顺序,在名单上确定仲裁员组成仲裁庭。如果当事人没有按照上述程序共同选择出仲裁员,或者被选择的候选人未能接受指定,则AAA有权从名册中直接指定仲裁员,而无须向当事人提供候选人重新进行选择。可见在操作上,AAA并没有直接赋予当事人指定特定仲裁员的权利,而只是赋予他们权利就其同意的仲裁员划定范围,并由仲裁机构在这个范围内最终确定仲裁员。如果这种方法无法实现,则由仲裁机构来负责指定仲裁员。从这个角度来看,AAA仲裁规则似乎采用了“宽泛指定与其他人指定相结合,宽泛指定优先适用”的仲裁员指定模式。
  简单的结论
  国际商事交易的复杂化往往导致国际商事仲裁的复杂化,现代经济生活中,多方仲裁的大量出现。由于现行仲裁体制大多是建立在双方仲裁的基础之上,因此多方仲裁的出现给传统仲裁体制带来了极大的冲击,而指定仲裁员的问题就是这种冲击的重要方面。
    应该说,在仲裁程序中赋予所有当事人平等的权利是国际商事仲裁领域中“公平待遇”原则的内在要求;而赋予当事人指定仲裁员的权利也已经发展为国际商事仲裁领域的普遍实践。从这个意义上看,即便在多方仲裁中,每个当事人都要求指定仲裁员的做法亦属无可厚非。然而,在多方仲裁时赋予所有当事人单独指定一名仲裁员的做法往往是不现实的。因此,我们尽管应该承认当事人享有指定仲裁员的权利,但却不应将这种权利绝对化。从实践的角度来看,在特定情形下剥夺所有当事人指定仲裁员的权利也并不当然等同于违反仲裁程序的“公平待遇”原则。
  通过对主要仲裁规则的规定与相关实践进行研究,不难看出,多方仲裁时的指定仲裁员问题并不如我们想象中或理论研究中所描述的那样棘手。相反,现代实践产生了四种基本模式,“联合指定”、“其他人指定”、“宽泛指定”与“各自指定”。这四种基本模式的差别在于它们对“提高争议解决效率”与“尊重当事人意思自治”两个目标的协调手段与权重不同。通过对主要仲裁规则规定的立法模式研究可以看出:首先,在解决多方仲裁时的指定仲裁员的问题上,这些仲裁规则并没有孤立地采用某一种方法,而是综合采用了多种方法,以保证其可行性。其次,这些仲裁规则都较好地协调了“效率”与“意思自治”的矛盾。在多方仲裁时指定仲裁员的问题上,各仲裁机构都对当事人意思自治表示了一定的尊重。与此同时,仲裁机构也预见到适用当事人意思自治原则的不足,因而在承认该原则的同时,也赋予其他人(仲裁机构)一定的权利来指定仲裁员,以保证仲裁的效率,但仲裁机构指定仲裁员的权力在适用层次上次于当事人意思自治。


*池漫郊,男,1976年12月出生,现工作单位:厦门大学国际经济法研究所。联系方式:福建省厦门大学国际经济法研究所,邮政编码:361005,电子邮件:
chimanjiao@yahoo.com.cn
William K. Slate II, International Arbitrations: Do Institutions Make A Difference?, 31 Wake Forest L. Rev. 41 (1996), p.58.
比如中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(以下简称为CIETAC仲裁规则)第24条。
比如伦敦国际仲裁院仲裁规则(以下简称为LCIA仲裁规则)第5条第5款、CIETAC仲裁规则第24条。
比如新加坡国际仲裁中心仲裁规则(SIAC仲裁规则)第8条第1款。
比如美国仲裁协会国际仲裁规则(以下简称为AAA仲裁规则)第5条。
S. I. Strong, Intervention and Joinder as of Right in International Arbitration: An Infringement of Individual Contract Rights or a Proper Equitable Measure? 31 Vand. J. Transnat'l L. 915 (1998), p.929.
See Matthieu de Boisseson, Constituting an Arbitral Tribunal, in International Chamber of Commerce (ICC), Multi-party Arbitration: Views from International Arbitration Specialists, ICC Publishing S.A., 1991 (hereinafter: ICC Multi-Party Arbitration), p.150.
Hans Herrlin, Issues to Be Discussed, in ICC Multi-Party Arbitration, supra, p.134.
See Siemens AG (Germany) v. Dutco Construction Company (Dubai), J. du Droit Int’l (1992) pp. 712-713.
Hans Herrlin, supra, p.134.
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See S. I. Strong, supra, p.928.
See, e.g., Thomas J. Stipanowich, Arbitration and Multiparty Disputes: The Search for Workable Solutions, 72 Iowa L. Rev. 473 (1987), p.523
See Martin Platte, When Should an Arbitrator Join Cases?, 18 Arb. Int’l 67 (2002), p.75.
S. I. Strong, supra, p.929.Id.
比如AAA仲裁规则第7条、国际商会仲裁院仲裁规则(以下简称为ICC仲裁规则)第11条、LCIA仲裁规则第5条第3款、CIETAC仲裁规则第28条等。
See Westland Helicopters Ltd. (U.K.) v. Arab Organization for Industrialization (AOI) and others, 23 Int'l Legal Materials (1984), pp.1071-1089.
See Eric A. Schwartz, Multi-Party Arbitration and the ICC: In the Wake of Dutco, 10 J. Int’l Arb.5 (1993), p.9.
See Pierre Bellet, Note, 1992 Rev. Arb. 473.
Bernard Hanotiau, Complex—Multicontract-Multiparty—Arbitration, 14 Arb. Int’l 369 (1998), p.384.
See Jean-Louis Delvolve, Multipartism: the Dutco Decision of the French Cour de Cassation, 9 Arb. Int'l 197 (1993), p.200; see also Joachim Goedel, Examination of the Issues Involved in Drafting Arbitral Clauses, in ICC Multi-party Arbitration, supra, p.108.
Markham Ball, Consolidation of Arbitration, at http://www.hklaw.com/publications/otherpublication. asp?td-contactus-nrID=1040 on 20 June 2003.
参见《香港仲裁法令》第6B节,《荷兰仲裁法》第1046条的规定。
See Julie C. Chiu, Consolidation of Arbitral Proceedings and International Arbitration, 7 J. Int’l Arb. 53 (1990), p.58.
See Compania Espanola de Petroleos, S.A. v. Nereus Shipping S.A., 527 F. 2d 975 (2d Cir. 1975).
See Matthieu de Boisseson, Constituting an Arbitral Tribunal, in ICC Multi-Party Arbitration, p.155; see also, Edita Culinovic-Herc, Boundaries of Arbitrability — Reflections on Draft Croatian Law on Arbitration: Arbitral Settlement of Disputes Involving Shareholders, 6 Croat. Arbit. Yearb. 9 (1999), p.22.
依据仲裁机构在国际上的影响大小与其案件数量多少,本文所称的“主要仲裁规则”是指以下仲裁机构的仲裁规则:AAA仲裁规则、CIETAC仲裁规则、ICC仲裁规则与LCIA仲裁规则。
参见ICC仲裁规则第10条。
参见LCIA仲裁规则第8条第1款。
参见CIETAC仲裁规则第27条。
Bernard Hanotiau, Complex—Multicontract-Multiparty—Arbitration, 14 Arb. Int’l 369 (1998), p.385, note 65.
《香港仲裁法令》第6B节第2款。
《香港仲裁法令》第6B节第3款。
《荷兰仲裁法》第1046条第3款。
AAA仲裁规则第6条。
郭晓文:怎样保证仲裁员的独立性,载于陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第578-579页。