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2020年起始，我国出现严重的新型冠状病毒感染肺炎（下称“新冠肺炎”）疫情，给外贸企业正常的外贸合同履行带来实质性障碍，势必会产生履行迟延甚至履行不能的情况。鉴于《联合国国际货物销售合同公约》（下称“CISG”）是国际上第一个就买卖合同制度在大陆法系国家与英美法系国家之间达成广泛共识的公约，并且，在国际实践中得到最广泛的适用，该公约的相关规定也业已得到多数国家普遍接受和广泛认可，这对认识新冠肺炎给外贸合同履行带来的障碍就具有一定分析上的普适意义。CISG对此类问题是如何规定的，会有何种法律上的定性以及产生什么样的法律后果，当事人如何应对，裁判机构如何裁决，值得关注，本文结合新冠肺炎的发生及带来的影响，主要围绕CISG的相关规定与法律要件事实的举证证明责任两个维度进行分析论述。

一、CISG对履约障碍免责的法律定位

在国际货物买卖合同的履行过程中，经常会发生一些非人力所能控制的障碍，这些障碍有可能导致合同一方无法履行合同，由此产生免责的法律后果，对此，大陆法系国家有不可抗力制度与情势变迁制度，英美法系国家有合同落空制度，CISG第79条对此也作出了独特的规定，并进行了法律定位：第一，CISG第79条用“不可控制的障碍”代替国内法上“不可抗力”、“合同落空”等提法，而没有直接采用传统两大法系的免责制度。[1]这体现了公约的独立性和国际性，也就避免受国内法类似制度的干扰，这也意味着解释CISG第79条必须依据公约立法意图、文字的含义以及公约第七条的规定来进行，避免采用国内法的概念来解释。第二，CISG第79条是任意性规范，是补充性规范，公约只是在尊重当事人意思自治前提下产生调整作用。[2]当事人以不能控制的障碍或类似理由提出免责主张是否成立，首先应由合同约定来确定，即不管当事人约定的内容是否高于抑或低于或超越第79条的条件，当事人的合同约定以及对合同的解释具有优先适用的效力。 CISG第79条只不过是在当事人没有约定或约定不明确时提供的补充规则，以及作为裁判机关裁判的指引。至少在公约范畴内，“不可控制的障碍”不是强制免责事由，[3]当事人可以在合同中作出符合自己利益的约定，甚至可以作出排除免责事由的约定，公约不强制干预。第三，CISG第79条具备大陆法系国家不可抗力制度的功能，但是，没有对“情势变迁”或“履约艰难”问题作出特别规定。业已形成的共识认为，公约并不排除履约艰难构成第79条范围的“不可控制的障碍”。“第79条的表述并没有明确将‘障碍’完全等同于绝对不可能履行的事件，因此，发现自身处于艰难情势的当事人可以援引艰难情势作为第79条下的免责事由”。[4]实践中可能存在同时既为履约艰难又可能视为不可抗力的情形，如果发生这种情况，应由受影响的一方当事人决定寻求何种救济。鉴于公约不存在履约艰难制度特有的由法院判决变更或者解除合同的规则，这应依据公约一般原则或国际私法规则选择的法律处理。

面对新冠肺炎的发生及带来的影响，在CISG得以适用的前提下，结合CISG的上述法律地位可以得出，在外贸合同中精心设计具备相关功能的条款最为重要。合同当事人根据交易特点、合同性质要求以及履行期间等因素，结合合同签订时的具体经济、政治环境，对构成履行障碍的具体事件做出明确约定不仅可以明确何种事件或事件严重到何种程度可以构成免责事由，起到定分止争的作用，而且还可以避免由于合同约定不明确所导致的不能反映当事人真实意思的不当合同解释。在正常环境下，这样的条款可能始终处于睡眠与备而不用的状态，但是，一旦发生新冠肺炎这样的疫情，该条款立即被激活而发挥作用。CISG任意性规范的特性确认了当事人自我约定优先适用的效力，因此，CISG对当事人意思给予的只有支持，而不是主动干涉，这完全由当事人自己做主。而只有在当事人没有相关约定的情况下，CISG才会发挥其补充作用，也才会按照CISG设定的内容进行裁判指引。

二、CISG中履约障碍免责适用的条件与法律后果

依据CISG第79条的规定，当事人因不可控制的障碍导致不履行义务而主张免责，需要符合以下条件，[5]并且持此主张的当事人负举证责任:

第一，当事人未履行合同义务。首先，在免责主体上适用于买卖双方，这比某些国内法规定以及合同约定的范围广。其次，在免责事由上适用于当事人不履行任何义务，包括卖方义务和买方义务，表现形式上包括履行不能、延迟履行以及瑕疵履行。[6]最后，当事人未履行合同义务已经构成违约[7]。

第二，存在未履行合同义务的障碍。首先，CISG第79条强调当事人可以免责的情况具有客观性质，排除人为因素，一般包括国内法上传统的不可抗力范围，即自然灾害（地震与瘟疫等）、意外事故（罢工与燃料中断等）、当事人以外的原因造成的履行阻碍（贸易禁运与检疫限制等）。CISG第79条范围内的“障碍”具有不可穷尽性，并且发生上述障碍本身不等于可免责，除非当事人在合同中另有约定，同时还须满足第79条规定的其他条件。其次，CISG第79条对该客观因素进行了严格的条件限定，即该障碍具有不可控制、不可预见、不可克服或避免等特性。[8]“不可控制”强调障碍具有客观性，是当事人以外的客观情况阻碍其合同履行，不存在当事人主观上努力不够的问题，允许免责的客观障碍是不履行的唯一原因。“不可预见”不仅强调当事人不能预见障碍的发生，更为重要的是与当事人同等地位的第三人也不能合理预见障碍的发生。能否合理预见是一个事实问题，必须根据与合同及合同订立有关的所有事实情况来个案判断，没有固定的适用于所有案件的统一标准。同时，能否合理预见到也不取决于案件当事人是否真的没有考虑到障碍的发生，而应依据合理人标准由裁判机关裁量。“不可克服或避免”强调采取一切合理措施也不能阻止障碍或障碍的后果发生，排除或解决障碍或障碍造成的后果。这就意味着当事人仅仅证明在订立合同时没有理由预见到障碍的发生仍不能免责，还要证明没有理由能避免或克服障碍，没有理由能避免或克服障碍造成的后果。这方面也没有固定判断标准，应根据主张免责的当事人提供的证据，在个案基础上确定免责是否成立。总之，某一履约障碍只有具备了上述三个特性才能构成当事人免责的障碍。

第三，当事人未履行合同义务与履约障碍之间存在因果关系。因果关系强调履约障碍必须是导致未履行合同义务的全部唯一原因，也就是说，若无履约障碍，当事人则不会“未履行合同义务”。主张免责的当事人应提供证据证明未履行合同义务是由某种履约障碍造成。

第四，不履行义务的当事人必须将障碍及其不能履行义务的情况通知另一方。[9]不履行义务的当事人对免责事由负有通知合同另一方当事人的义务，这个通知采取到达主义。当然，即使另一方没有及时收到主张免责一方发出的通知，也不影响后者因不可控制障碍造成不履行而享有免责权，应负的损害赔偿仅限于另一方未及时收到通知造成的损失。

在符合上述免责条件下， CISG第79条第5 款“本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”之规定意味着产生两个法律后果:一是只能免除不履行一方的损害赔偿责任，二是除此以外的其他违约责任不能免除。这也意味着受损害一方依旧可以行使宣告合同无效（解除合同）、要求降价、实际履行以及支付利息的救济权利。但是，CISG第79条给受损害一方的宽容授权仅仅是名义上的，其实际能获得的除损害赔偿以外的其他救济相当有限，受损害一方在大多数情况下可行使的救济也主要是解除合同。[10]同时，由于CISG本身没有违约金的规定，也就没有免除违约金的内容。如果合同有违约金条款，即使是发生履约障碍，也应由裁判机关依合同和相应的国内法(准据法)决定是否支持该项主张，关键是看合同有没有约定因履约障碍造成不履行可以免除违约金。

面对新冠肺炎的发生及其带来的影响，至少在CISG体系下，并不必然会引发合同一方免责，能否免责不仅仅须具备新冠肺炎发生及带来的影响这样一个客观因素，还需要符合上述免责具备的其他要件，尤其是该客观因素必须具有不可控制、不可预见、不可克服或避免等特性，以及当事人未履行合同义务与履约障碍之间存在因果关系。当然，对于上述法律要件事实，主张免责的一方当事人应该对此承担举证责任，也只有在举证成功的前提下，其才享有免除损害赔偿的权利。需要指出的是，这里免除的赔偿仅是CISG规定的免责事由（如第三人受新冠肺炎疫情及其带来的影响）所导致一方的不履行义务给受损方造成的损害，对于与CISG规定的免责事由无关的不履行造成的损害，受损方仍然具有赔偿请求权，不履行一方不能免责。当然，受损方依旧可以在符合CISG其他规定的前提下结合新冠肺炎的发生及其带来的影响行使宣告合同无效（解除合同）、要求降价、实际履行以及支付利息的救济权利。

三、CISG针对特殊履约障碍情况的规范

一种特殊情况是针对由于第三人原因造成当事人不履行义务的免责问题。[11]依据CISG第79条的规定，如果当事人不履行合同义务是由于其聘用履行合同的第三人不履行义务造成的，当事人免除责任必须同时满足以下两个前提条件:(1)依据CISG第79条免责条件的规定，当事人应予免除责任；(2)如果该规定也同样适用于其所聘用的第三人，该第三人也同样会免除责任。依据CISG第79条的规定，主张免责一方必须为其聘用第三人的行为承担责任，只有其能举证证明相关的履约障碍不仅自己是无法不可控制、不可预见、不可克服或避免的，而且其聘用第三人也是同样如此的情况下，才能免责。

另一种特殊情况是针对暂时性障碍的免责问题。[12]依据CISG第79条的规定，如果履约障碍是暂时性的，只能免除在障碍暂时存续期间内不履行义务一方的损害赔偿责任，而不能免除不履行义务一方在此期间之后的损害赔偿责任。障碍及其后果消除后，不履行义务一方应当继续开始履行合同。至于持续多长时间的障碍为暂时性阻碍，这是一个事实问题，应根据个案的具体情况来具体分析确定。还有一种情况是，如果合同中断履行时间过长，当事人不履行合同已经构成履行迟延，并且构成根本违约，另一方有权宣告合同无效；如果另一方未宣告合同无效而主张继续履行合同，一旦障碍及其影响消除，合同双方均应履行合同义务。

对于新冠肺炎疫情及对合同履行的影响，在CISG的语境下，如发生当事人是聘用第三方履行合同的全部或一部分以及第三方不履行义务的情况，当事人要获得免责，当事人及其所聘用的第三人都必须同时满足CISG79条所规定的免责条件。也就是，对于上述法律要件事实，当事人尤其需要对其所聘用的第三人因履约障碍不能履行分合同负有举证责任（如第三人受新冠肺炎疫情及对合同履行的影响），同时，也要证明第三人履约不可替代，只有上述都举证成功的前提下才会免责，否则，当事人就要承担相应的违约责任。另外，若履行的障碍（如第三人受新冠肺炎疫情及对合同履行的影响）是暂时的，则受此障碍的影响而不能履行义务的一方只在该障碍存续期间的不履行得以免责，在此期间内不承担赔偿责任，一旦障碍消除，应立即恢复履行，否则应承担违约赔偿责任。

CISG是大陆法系国家与英美法系国家之间就合同制度进行协调的结果，这不仅意味着其得到最多公约加入国的认可，而且具有一定的示范和辐射作用，对各国国内合同立法产生深远影响（如中国合同法就大量借鉴了CISG的内容），一定程度上促成了合同法制制度的趋同，这自然包括了不可控制障碍免责制度。CISG关于履约障碍免责制度的规定具有一定的普遍代表性，这对认识新冠肺炎疫情是否构成履约障碍并引起免责法律后果就具有普遍指导意义，具体如何认定当然也必须结合个案情况进行。面对新冠肺炎及其防控措施的影响，对于受此影响的外贸企业来说，应结合合同约定和CISG的规定评估其对合同履行的影响及相应法律风险，采取合法、合理的应对措施，力争减轻乃至避免风险损失；对于裁判机构而言，只有正确理解CISG所规定的内容，才能作出公正合理的裁决。

注释：

1.中国法上采取了“不可抗力”的提法，见我国《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条的规定。

2.见CISG第6条：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”

3.有观点认为，《合同法》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。从体系解释上看，不可抗力作为一种普遍适用的法定免责事由，属于强制性规范，当事人约定将不可抗力排除在免责事由之外是无效的。

4.CISG Advisory Council Opinion No. 7 , Opinion , Paragraph 3. 1.

5.见CISG第79条第1款。

6.对于履行瑕疵中的卖方交货与合同不符是否构成“当事人未履行合同义务”存在一定的争论。一种观点认为，交货与合同不符通常是卖方自身因素造成的，或者很难排除这种因素，因此，难以将“交货与合同不符”与免责履约障碍的客观性联系起来；还有一种观点认为，依据对公约的解释，“交货与合同不符”在“当事人未履行合同义务”的范畴内。参见：李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2009年版，第372页-373页。参见：高旭军：《联合国国际货物销售合同公约适用评释》，中国人民大学出版社2017版，第461页-462页。

7.在CISG意义上，合同各方都应按照合同的约定履约，否则就构成违约，应承担违约责任，在这其中不考虑主观上的过错。

8.对于这三个特性是否需要同时具备发生一些争议，但是，所有适用CISG的裁决都表明，当事人主张免责要同时具备这三个特性。

9.见CISG第79条第2款。

10.见CISG第79条第3款。

个人简介：邢钢，法学博士，北京师范大学法学院教授，博士生导师。长期从事国际经济法、海商法、比较（合同、公司）法、商事争端解决（诉讼与仲裁）与模拟审判与审判方法等课程的教学与研究工作，在国家法学权威期刊《中国法学》和《法学研究》等杂志发表论文30余篇，独著、参著10余部专业著作，主持多项省部级课题。曾在山西省高级人民法院和北京市高级人民法院从事审判工作。