前言：当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。

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四、援引不可抗力条款和合同受阻理论的条件

1. 援引不可抗力条款的条件

成功援引不可抗力条款须满足以下三个条件：（1）现实中发生的事件属于不可抗力条款中定义的事件；（2）合同履行受到的影响与该事件之间具有直接的因果关系；（3）想要依赖不可抗力条款的履约方已经采取合理措施避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，但仍然无法履约。[31]

（1）新型冠状病毒疫情须属于不可抗力事件

虽然新型冠状病毒疫情在中国被公认为不可抗力事件，且相关机构和组织出具了不可抗力的事实证明，但国际商事合同当事人约定的争议解决地点可能不在我国，可能出现的情况是，审理相关争议的外国法院或仲裁庭不认为新型冠状病毒疫情构成不可抗力事件。对于相关机构和组织出具的不可抗力事实证明的效力，虽然此类证明具有一定的参考作用，但除非当事人在合同中明确约定，否则不能成为新型冠状病毒疫情构成不可抗力事件的“最终证据”。例如，在Hoecheong Products Co Ltd v. Cargill Hong Kong Ltd Co (Hong Kong) [1995] UKPC 4a (2 February 1995)一案中，涉案合同中的不可抗力条款约定：“不可抗力：如果卖方由于战争、洪水、火灾、风暴、暴雪或任何超出其控制的其他原因不能及时交付约定货物或装运，装运时间可以适当延长，或部分/全部解除合同，但是卖方必须向买方提交由中国国际贸易促进委员会（CCPIT）或中国独立主管当局出具的此类事件的证明”。在该案中，卖方未交付全部货物并向买方提交了中国国际贸易促进委员会出具的不可抗力证明，试图免除其责任。伦敦枢密院司法委员会（Judicial Committee of The Privy Council）在审理该案时就该不可抗力证明的效力展开讨论，认为不可抗力证明并非证明不可抗力事件的决定性（conclusive）或排他性（exclusive）证据。[32]该司法委员会还表示，卖方要主张不可抗力免责，首先要证明其因不可抗力条款所列事件而无法交付货物，其次是根据合同约定提交不可抗力证明。而前一项证明责任又包含以下要素：（1）在相关时间发生了不可抗力条款所规定的事件；（2）该事件严重影响卖方供应货物；（3）卖方无法通过原计划之外的其他供货途径克服该不利影响。

（2）不可抗力事件与合同履行受到影响之间须具有因果关系

在国际商事合同有不可抗力条款或所适用的法律或者《公约》等有不可抗力规定的情况下，即使新型冠状病毒疫情被认定为不可抗力事件，但要援引不可抗力条款还要求不可抗力事件与合同履行受到影响之间存在因果关系。

在Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640一案中，Tullow租用Seadrill的钻机计划先后用于两个区域的石油开采。系争合同中包含不可抗力免责条款，其中列举的不可抗力事件包括“政府停止钻探”。对于第一个区域，由于政府下达停止钻探命令（属于合同所指的不可抗力事件），Tullow可以继续完成已钻探的油井工程，但不能在该区域开展新的钻探，已钻探的工程将于2016年9月完成，Tullow设想将钻机用于第二个区域的钻探。然而，由于一些技术性问题，政府最终没有批准第二块区域的钻探计划。这意味着，租用的钻机在2016年9月完成第一个区域的已钻探的油井工程后自2016年10月起无事可做。在这种情况下，Tullow援引不可抗力条款终止合同。英格兰与威尔士法院在分析不可抗力免责条款时认为，援引不可抗力条款要求不可抗力事件与不能履行合同义务之间存在因果关系。在该案中，政府停止第一个区域的钻探属于不可抗力，政府未批准第二个区域的钻探不属于不可抗力。法院认为，虽然发生了不可抗力事件，但导致Tullow在2016年10月不能履行义务（不再租用钻机）的有效原因是政府未批准第二个区域的钻探，该情况不属于不可抗力，故Tullow不能援引不可抗力条款终止合同。

（3）须尽合理努力避免或克服不可抗力

当事人援引不可抗力条款须证明其已尽合理努力避免或克服不可抗力。例如，在前述的Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640一案中，英格兰与威尔士法院认为，Tullow有义务尽合理努力避免或克服不可抗力。尽管发生了不可抗力事件，Tullow本可以向Seadrill提供另外的石油开采项目，但其并未加以考虑。因此，该法院认为，Tullow未尽合理努力避免或克服不可抗力，故不能援引不可抗力条款。在不可抗力事件发生后，如果采取补救措施合同仍可以履行但一方拒绝履行的，另一方当事人可以要求其承担相应的责任。

2. 援引合同受阻理论的条件

根据普通法，在双方当事人均无过错的情况下，如果在履约时发生了订立合同时不能预见、无法避免与无法控制的事件而使得严格履行合同不再公正与合理，则可以援引合同受阻理论。从Bunge S.A. v Kyla Shipping Company Limited[2012] EWHC 3522 (Comm)一案的分析可知，成功援引合同受阻理论须满足以下三个条件：（1）发生了基本或极端的情况导致严格履行合同不再公正与合理；（2）合同受阻必须完全是外来的意外事件导致情况变化，而不是合同当事人的行为所导致；（3）依赖合同受阻的一方必须对合同受阻情况没有过失和责任。因目的落空而解除的合同，不论当事人真实意愿如何，合同都会依法自动终止。[33]由于合同受阻理论的法律后果是合同自动终止，在普通法中严格履行合同的契约精神下，合同受阻理论的适用更为严格。导致合同受阻的典型情况包括特定标的物灭失，具有人身依附性的服务合同中个人死亡或丧失行为能力，预期事件没有发生，因法律变化履行合同变得非法等。

就此次新型冠状病毒疫情而言，显然疫情是外来事件，而非当事人的行为所导致，即已经满足第二个条件。当事人要援引合同受阻理论还须证明，疫情形势和政府及有关部门采取的疫情防控措施导致严格履行合同不再公正与合理（因果关系证明），并证明其对于合同不能严格履行没有过失和责任。

五、涉新型冠状病毒疫情相关商事争议在中国法中的处理

1. 相关法律规定

根据我国法律，新冠肺炎疫情构成不可抗力。不可抗力可能引发如下法律后果：（1）全部或部分免责。《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”但不可抗力免责并不意味着免除全部责任，《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”（2）解除合同。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

从上述规定可知，不可抗力可能引发的法律后果有两种：一是根据不可抗力的影响全部或部分免责；二是因不可抗力不能实现合同目的时解除合同。需要注意的是，如果已经发生迟延履行（即已经违约），则不能免除责任。另外，根据《合同法》第118条，当不可抗力事件影响合同履行时，受影响的当事人负有通知对方当事人的义务，还应当在合理期限内提供证明。

在我国，新冠肺炎疫情对合同履行的影响还可能适用关于“情势变更”的规定。情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同的原则。[34]

情势变更可能引发的法律后果是变更或解除合同。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条旨在解决合同签订后显失公平的问题。但是，该条款的适用非常严格。最高人民法院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中要求各级人民法院慎重适用该条款。“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时高级人民法院应报请最高人民法院审核。”该通知要求报送高级人民法院（甚至最高人民法院）审核，是为了保护市场秩序，防止争议当事人借“情势变更”之名逃避正常的商业风险。[35]需要指出的是，法院不依职权直接适用“情势变更”原则，必须由当事人主动提出，根据公平原则和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定。

2. 国内法院对目前疫情的观点

（1）上海高级人民法院观点[36]

关于涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的处理，上海高级人民法院认为：“应根据疫情对于合同履行产生的实际影响，注重把握四个方面的原则。一是坚持利益衡平原则，妥善化解矛盾纠纷。在具体案件审理中，既依法平等保护各方当事人的合法权益，又强调推动当事人在友好协商、互谅互让、共克时艰基础上，妥善化解矛盾纠纷，切实维护经济发展和社会稳定。二是坚持合同严守原则，鼓励合同按约正常履行。对于疫情防控期间合同可以履行的，我们鼓励合同按照原有约定继续履行；对于一方可以履行而拒绝履行，另一方要求其承担相应违约责任的，一般予以支持。三是坚持公平公正原则，审慎处理合同解除问题。对于因疫情影响，合同目的无法实现或者继续履行合同对一方当事人明显不公，当事人请求法院变更或解除合同的，将综合考虑当事人的约定、疫情的发展阶段、疫情对当事人实际影响的时间、程度等因素，公平处理。四是坚持实事求是原则，依法适用不可抗力或情势变更原则。因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对于构成不可抗力情形的非金钱债务，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力的影响程度，主张部分或者全部免除责任；对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。”

（2）浙江省高级人民法院观点[37]

浙江省高级人民法院认为：“新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍。对于在疫情发生前签订的商事合同，当事人一方以受新冠肺炎疫情影响，导致合同不能履行为由，要求解除合同的，需要结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素，综合考量疫情对于商事合同履行的影响程度，区分具体情况，依法做出处理：（1）疫情对合同履行没有影响的，应当按约继续履行，当事人一方以疫情属不可抗力为由，要求解除合同的，不予支持。（2）疫情对合同履行虽有一定影响，但未导致合同不能履行或未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同目的等情形的，应当鼓励交易，可以引导当事人通过变更履行期限、履行方式、部分合同内容等方式，继续履行合同。一方当事人以疫情属不可抗力为由要求解除合同的，原则上不予支持。（3）因疫情形势和政府及有关部门采取的疫情防控措施导致合同根本不能履行，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。（4）疫情对合同履行有重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，应当适用公平原则，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条和《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定予以处理。”

（3）江苏省高级人民法院观点[38]

江苏省高级人民法院认为：“从目前来看，疫情的爆发超出各方预期，对个体来讲具有不可避免、不可克服的特性，参考‘非典’疫情期间的司法实践，认定新冠肺炎疫情属于不可抗力具有正当性。当事人因新冠肺炎疫情这一不可抗力致使合同目的落空的，可以通知方式解除合同。在自身义务之履行与疫情具有因果关系的前提下，当事人可以部分或全部免除民事责任。”

同时，该法院还认为：“新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力，但在当事人个案中无法主张不可抗力抗辩的情况下，具有适用情势变更的可能性。如果个案中新冠肺炎疫情导致合同基础条件发生变化，虽不至于无法履行，但履行会导致结果明显不公，则当事人可以主张情势变更抗辩。当然，新冠肺炎疫情的发展有一个渐变的过程，情势变更与商业风险在是否具有可预见性上具有区别，对于长期以来价格波动较大的标的，更要在个案中慎重判断。”

综合以上观点可知，上述法院均认为新冠肺炎疫情构成不可抗力，但其法律效果要根据疫情对合同履行的影响加以确定。（1）疫情对合同履行没有影响的，应当按约继续履行。（2）疫情对合同履行虽有一定影响，但未导致合同不能履行或未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同目的等情形的，应当鼓励交易，通过协商调解引导当事人在适当变更后继续履行合同，而不允许解除合同。（3）因疫情形势和政府及有关部门采取的疫情防控措施导致合同根本不能履行的，允许解除合同。（4）疫情对合同履行产生重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，应当适用公平原则，参照关于情势变更原则的规定予以处理。

六、中国企业的应对措施

从上文的分析可以看出，对于由新型冠状病毒疫情所引发的法律争议，最终裁判结果如何受众多因素的综合影响，这些因素包括：国际商事合同是否有不可抗力条款，如果有，那么不可抗力条款的具体规定；合同适用的法律（国内法）；合同是否适用《公约》；疫情所影响的地域范围；疫情对合同履行的影响程度；当事人为克服疫情的不利影响所作的努力；当事人在受疫情影响后是否及时通知合同相对方；是否提供了相应的证明；以及争议解决方式和地点等，这些因素均会影响案件结果的最终走向。为避免、减少此类突发事件导致的法律争议以及积极应对此类突发事件，笔者向中国企业提供如下建议。
在履行合同过程中，若发生任何不能预见、不能避免且不能克服的客观事件，当事人需首先查看合同条款，依据合同约定适用的法律或《公约》（如果没有约定，根据最密切联系原则确定可能适用的法律），审查该客观事件是否属于合同约定（如果有约定）或所适用的法律或《公约》所规定的不可抗力事件。无论合同中是否包含不可抗力条款，只要该客观事件对履行合同造成影响，当事人都应当及时向对方当事人说明情况，并提供第三方的证明材料，争取对方的谅解并协商减轻或消除影响的方案，以尽最大的努力消除事件的影响并减少损失。即使所发生的客观事件属于合同约定的不可抗力事件，想要援引不可抗力条款的当事人也应当注意合同约定的援引该条款的条件，如合同中可能约定在规定期限内提交相关证明等等。

在不能预见、不能避免且不能克服的客观事件发生之后，如果经采取合理措施，合同履行仍然受到影响，当事人应当对合同履行受影响的程度作出预估，而不是轻易地向对方当事人提出解除合同，或采取一些让对方当事人认为其有此种意图的行为。如前所述，在普通法下，适用合同受阻理论的法律后果是解除合同，但是该理论的适用非常严格。而适用不可抗力理论和中国法下的情势变更原则的法律后果则需根据履行受影响的程度而定。因此，贸然解除合同或通过行为表达此种意图是不明智的行为，这种做法很可能被对方当事人解读为拒绝履行合同，并以非法终止合同为由要求中国当事人承担违约损害赔偿责任。

七、我国企业要高度重视合同条款的完整性

（1）在合同中约定法律适用条款的重要性

由于大陆法系和英美法系国家关于不可抗力（合同受阻）的规定差别很大，同一法系各个国家国内法的规定也不尽相同，同时国际商事合同很有可能适用《公约》，而《公约》也有关于不可抗力的类似规定，如果合同没有约定法律适用条款（或有约定，但存在约定不明等情况），则须根据国际私法的冲突法规则确定合同的准据法。这时合同所适用的法律可能是我国合同法、合同相对方国家的合同法、《公约》等，导致争议解决时实体法的不确定性，当事人也将处于被动局面。因此，在合同中纳入法律适用条款十分重要，可以将合同所适用的法律或《公约》确定下来，避免双方当事人在确定准据法时再引发争议。

（2）合同所适用的法律的重要性

合同中约定法律适用条款十分重要，同样重要的是当事人在拟定该条款时所选择适用的法律或《公约》。合同所适用的法律或《公约》会对当事人的权利义务以及合同的履行产生实质影响，因此，当事人在选择合同适用法律时也应该慎重。如果合同中没有不可抗力条款且适用普通法，当事人就不能以不可抗力作为抗辩，而只能适用更为严格的合同受阻理论。包含不可抗力条款的成文法与不包含该理论的普通法孰优孰劣不在本文的讨论范围之内。当事人在选择合同所适用的法律时应贴合合同订立的背景，根据各自情况协商所适用的法律或者《公约》。

（3）不可抗力条款的重要性

当事人应注重合同条款的完整性，为图省事而径自采用简易条款的做法不可取。虽然在法律层面，援引不可抗力条款须满足诸多条件。但是，在发生不能预见、不能避免且不能克服的客观事件时，不可抗力条款仍然能对履行合同受影响的当事人提供一定程度的保护。因此，国际商事合同中须拟定不可抗力条款，并将超出控制范围内的可能对自身履行合同产生影响的客观事件罗列其中。

（4）争议解决条款（仲裁机构选择）的重要性

如果涉外合同没有争议解决条款，争议发生后只能通过选择法院（choice of forum）进行诉讼，除了其他问题之外也将面临法院判决的域外执行等问题。因此，涉外合同应当包含争议解决条款，即所谓的仲裁条款，仲裁条款的重要性随之凸显。仲裁条款中最重要的是仲裁机构和仲裁地的选择，如果合同中没有约定适用法，国际私法冲突法规则可能适用仲裁机构所在地或者仲裁地法。因此，同属于大陆法系国家的当事人最好选择大陆法系国家的仲裁机构作为争议解决机构，例如：如果我国当事人与日本当事人签订国际商事合同，最好选择在我国（大陆法系）仲裁机构（例如国际知名的中国国际经济贸易仲裁委员会CIETAC等仲裁机构）进行仲裁，如果无法达成一致，可以选择韩国等大陆法系国家的仲裁机构，这样在仲裁员（大陆法系背景）的选择、仲裁程序的管理、法律的适用和应用、取证规则等方面便于相互沟通和理解，有利于案件的有效、公正解决。

七、结论

新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力需要依照当事人之间的国际商事合同或适用的法律或者《公约》中的不可抗力条款的具体措辞加以确定。构成不可抗力事件的法律后果既可以是迟延履行，也可以是履行不能而终止合同。普通法中则没有“不可抗力”这一法律概念，但可以援引合同受阻理论。合同受阻的法律后果只能是履行不能而终止合同，不存在继续或迟延履行的情况，故相较于不可抗力理论，合同受阻理论的适用更为严格。根据我国法律，新型冠状病毒疫情对合同履行的影响还可能适用情势变更原则，适用该原则的法律后果是变更或解除合同。同样，该原则的适用也非常严格。总之，无论是援引不可抗力条款、合同受阻理论或是请求适用情势变更原则，都需要满足严格的条件，而后两者的适用条件比前者更加苛刻。

无论如何，当事人因新型冠状病毒疫情不能正常履行合同时，应当及时通知对方，向对方说明疫情影响的程度，争取对方的理解，并尽可能协商延期履行或者其他补救措施，以减轻可能给对方造成的损失，并在合理期限内提供不可抗力证明，通过变更合同减轻或消除新型冠状病毒疫情对合同履行产生的不利影响，而非贸然解除合同或通过行为表达此种意图（除非合同确实无法履行）。

我们企业也需要注意合同条款的完整性，实践中，不少企业仍在使用诸如形式发票、订单或者邮件确认等形式的简式合同，合同条款非常简单，即便使用全式合同，也存在着合同条款不完整的问题，比如缺少相应的不可抗力，准据法和争议解决等条款，这样发生争议时会导致比较被动的局面，需要引起我们企业的特别注意和重视。

参考文献：

[31]杨良宜：《再谈不可抗力》，载于微信公众号：海事界，访问网址：https://mp.weixin.qq.com/s/HFqPDhw_BE69klPDJyW1dg

[32]黄阳阳，谢媛：《不可抗力证明在国际贸易纠纷中的适用》，载于微信公众号：知识产权那点事，访问网址：https://mp.weixin.qq.com/s/-wO_028ZFe2JPRpVu7AagQ

[33] HirjiMulji v. Cheong Yue SS Co [1926] AC 497

[34] 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年，第393页。

[35]曹守晔：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之情势变更问题的理解与适用，访问网址：https://mp.weixin.qq.com/s/Q1bG8LhCeQd8OHjmeokDJw

[36]《处理民商事合同纠纷，上海法院有四原则》，载于澎湃新闻网，访问网址：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6017424

[37]浙江省高级人民法院民事审判第二庭：《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》

[38]江苏省高级人民法院：《新冠肺炎疫情对企业运营和合同履行将产生怎样的影响？》，载于微信公众号：江苏高院，访问网址：https://mp.weixin.qq.com/s/AO9yFHg9JFuXYNpeFz_5kg

张振安，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，上海进出口商会副会长，上海市协力律师事务所高级合伙人，1986年8月参加工作，在宝钢从事技术、国际贸易、海上运输和法律顾问等14年工作经验，自2000年10月起从事法律和律师工作，现为上海对外经贸大学、上海海事大学和北京理工大学法学院兼职教授和研究生指导老师，2012年到2018年商务部聘请的专家律师库成员；中国贸促会经贸摩擦法律顾问委员会副主任委员；中国人事保障部中国留学人员回国创业专家指导委员会创业导师；担任16个国际仲裁机构（包括香港和台湾地区）和57个中国仲裁机构的仲裁员，在400多起国际和涉外仲裁案件中被选定和指定为共同仲裁员、独任仲裁员和首席仲裁员。

主要从事国际仲裁和诉讼、国际贸易和投资、WTO与双方、海商法、建筑施工、金融法和公司法等领域法律工作。