前言：当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。

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新冠疫情的发生，尤其是被世卫组织宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”后，对我国一带一路企业从事海外工程项目的不利影响预计会日益显现，主要表现在：

一、企业人员入境受限：目前已有130多个国家和地区对中国公民采取了程度不等的入境管制措施。有的国家禁止我国公民入境，有的国家要求入境后需隔离一定期限，有的国家实施了一定的航行限制甚至暂停往来航班运营。这些旅行或入境限制对于我国企业人员赴境外相关国家进行项目考察、前期调研、商务谈判、项目签约及工程实施等可能会造成一定的障碍、限制或影响。

二、工程分包和设备材料供应的限制。海外工程项目往往涉及我国工程总包企业与国内诸多工程分包单位和供应商的合作。受疫情影响若相关分包单位无法及时派遣足额员工到项目现场、设备材料供应商在春节后迟迟不能复工或不能完全复工而导致生产能力严重萎缩，则会影响到工程设备、材料的正常生产、供应，以及工程的正常实施与按期完工。

三、相关国家海关对我国企业（包括总包和分包）运送的项目生产机械、设备、材料、生产和生活用品的入关、清关可能施加一些限制性措施，包括检验检疫时间的拖延，这些在一定程度上可能也会影响到工程的正常实施。

四、疫情可能导致的项目现场管理问题。疫情的发生对于中国企业海外项目的现场管理尤其是HSSE管理提出了更高的要求。项目现场可能会面对来自于当地员工、社区或其他团体的挑战。比如，海外个案项目中出现的当地劳工因疫情传染顾虑而要求离场或离开中国劳工聚集区的情形。

带路建设项目往往由中国金融机构提供融资支持，项目合同文本一般优先选用体现国际工程界“最佳实践”（Best Practice）的FIDIC合同文本。比如：施工项目选用FIDIC红皮书、工程总承包项目则根据项目实际情况和风险承担不同而分别选用FIDIC黄皮书（PDB项目）或FIDIC银皮书（EPC项目）。目前带路建设项目大都采取工程总包方式，考虑到承担风险大小等因素，中国企业又以选择FIDIC黄皮书为多；目前2017版FIDIC合同也是在2017版黄皮书基础上形成了2017版红皮书和银皮书。由此，本文将从FIDIC合同（以2017版FIDIC黄皮书为例）视角分析本次疫情及相关措施是否构成例外事件（Exceptional Events）、FIDIC合同项下的救济及HSSE项下健康安全管理要求。

一、 关于例外事件及其适用

2017版FIDIC合同为增强其国际通用性，避免与各国法律项下具有不同意涵的不可抗力概念产生冲突甚至误解，将1999版FIDIC合同中的“不可抗力”（Force Majeure）恢复到以前版本的“例外事件”（Exceptional Events），但FIDIC合同下二者实质内涵并无二致。

1. 关于“例外事件”的定性：合同第18.1款将“例外事件”界定为满足以下条件的某种事件或情况（an event or circumstance），即：

[1] 一方无法控制的（beyond a Party’s control）。无论从本次疫情发生本身还是因疫情造成的停工、旅行限制、入境管制、额外的清关限制或拖延等情况，这些客观情况都超出了承包商所能控制的能力范围。

[2] 该方在签订合同前，不能对之合理预防的（not reasonably have provided against）。本次肆虐的冠状病毒是一种新型病毒，至今科学界尚无法对其完全了解。就中国企业在疫情发生前签署的海外工程合同而言，无论是疫情的发生还是其造成的相关阻碍，签约前承包商既无法预见其发生，也无法合理预防。

带路建设工程总包项目往往涉及中国金融机构的融资，合同签署有其特殊性，即：一般先由总包单位和业主签署商务合同，并提交中国融资机构审核；待项目融资落实后，总包单位和业主再行签署详细施工合同，只有签署了后一合同，项目才真正落地。在此种情况下，若疫情发生在商务合同签署后、详细施工合同签署前，则所谓的“合同签订前”不能对之合理预防，应按商务合同签署前还是按详细施工合同签署前认定呢？如果按照前者认定，则可认为对于该等疫情在签署商务合同前属于不能合理预防；而如果按照“详细施工合同签署前”认定，由于此时疫情已经发生，对于疫情的发生、供应商的停工或不能按时复工等等，是否仍有机会主张“不能合理预防”？这种情形下承包商可能就有相当难度去争辩（argue）其在签署详细施工合同前对此是完全不能合理预防的。为避免由此带来的风险，一方面中国企业作为承包商可坚持按照商务合同签署前加以认定；同时可考虑将详细施工合同的签署作为商务合同的生效条件，并在详细施工合同签署时，合同条款充分考虑疫情对工期和成本带来的影响。

[3] 发生后，该方不能合理避免或克服的（not reasonably have avoided or overcome）。就疫情本身及由此施加的行政措施，如旅行入境限制、人员隔离措施、额外或延长的清关手续、政府复工限制措施等，承包商只能面对或遵从，而无法合理避免或克服。至于该等行政措施具体对合同履行是否产生影响、产生何等影响、多大影响，则需要针对具体合同作具体分析。对于受疫情影响供应商全部或部分不能履行或需迟延履行供应义务，是否无法避免或克服？能否在疫情较轻微、对正常生产或开工没有实质影响的地区找到同类供应商代为供应？此种代为供应的代价多大，该代价可否视为“合理”的避免或克服？该等问题存在一定的争辩空间，如发生争议，在争议解决各个阶段（包括工程师商定或决定、 DAAB、仲裁环节）承包商可借助专业律师的协助争取最大利益。

[4] 不能实质性归因于另一方的。显然，本次疫情及其产生的履行阻碍或限制并不能归因于项目业主方。

根据《FIDIC合同指南》，构成不可抗力（即例外事件）的事件或情况必须是“特殊”的，并且该事件必须是阻碍了当事人履行其一项、多项或所有的义务。

合同第18.1款列举了符合上述定性、可构成例外事件的六种情形，不包括类似本次疫情的大规模流行病，但这并不影响本次疫情在符合上述定义时仍可构成合同第18.1款的例外事件。需澄清的是：第一，列举的六种情形本身并不当然构成例外事件，只有当这些事件符合18.1款规定的例外事件全部要件时方可构成；第二，列举的六种事件并未穷尽全部例外事件，其措词是“包括但不限于”该六种情形，对于符合例外事件定义的其他事件或情况仍可构成合同第18.1款项下的“例外事件”。即：根据具体合同的实际情况，只要本次疫情符合例外事件的定义、阻碍了承包方履行其全部或部分合同义务，即可构成FIDIC合同意义上的例外事件，我国承包企业可依据FIDIC合同约定主张其救济。

2. 例外事件的通知：

合同第18.2款规定了受事件影响的一方对另一方的“通知”义务。受影响一方应自察觉或应已察觉例外事件发生后的14天内发出通知，并自其义务履行受阻之日起免于履行受阻义务。若在上述期限内另一方未收到通知，则应于另一方收到通知之日起免于履行受阻义务。如果例外事件具有持续影响，受影响方应在发出第一次通知后，每隔28天发出进一步通知。因此，对于疫情发生前已签署项目合同的中国企业而言，若其认为本次疫情构成例外事件并已阻碍其履行特定合同义务，应按照合同约定履行通知业主的义务并具体说明其受到阻碍的义务。若此前没有及时履行通知义务，其仍有机会通知业主并主张自业主收到通知之日起免于履行该受阻义务；但若涉及索赔的，需注意索赔通知期限。

我国合同法第118条规定了不可抗力的通知与证明，要求受到不可抗力事件影响的一方在通知的同时须在合理期限内提供证明。与我国合同法上述规定不同，FIDIC合同仅约定了通知义务，但并未明确要求提供例外事件/不可抗力证明。日前中国贸促会及其授权的分、支会应申请人在认证平台http://www.rzccpit.com/上的申请，可对与不可抗力有关的事实进行证明并出具证明书，如根据当地政府规定证明当地企业的可复工日期。我们理解，贸促会出具的相关证明对于业主及工程师认可不可抗力或例外事件应会起到积极作用，至少比承包企业的单方通知或说明更有说服力。

3. 例外事件的法律救济：

FIDIC合同项下承包商就例外事件可寻求的法律救济主要有三类，具体寻求哪种或哪几种救济，则需根据本次疫情对其合同履行造成的实际影响或阻碍情况经审慎评估后确定。第一是免于履行受阻义务：如上所述，承包商经向业主通知例外事件及受到阻碍的义务，则可免于履行受阻碍义务。第二是索赔：若承包商因例外事件遭受工期延误和/或费用增加，并按照合同约定履行了通知义务，则应有权根据第20.2[索赔款项和/或工期延长]索赔工期延长（EOT）；因本次疫情并不属于18.1[例外事件]第1）-5）列明的事件或情况，因此根据合同约定只能索赔EOT,而不能索赔费用。第三是解约，包括第18.5[自主选择终止合同]项下的解约或18.6[根据法律解除履约]。按照18.1[例外事件]发出通知的例外事件导致整个工程实施受到阻碍持续84天或累计阻碍达140天的，任一方可向另一方发出终止合同通知，寻求第18.5款项下的解约救济。如果例外事件使得任何一方或双方履行合同义务成为不可能或非法，或根据合同管辖法律合同双方均有权解除履约，则任何一方依据18.6[根据法律解除履约]可通知另一方解除进一步履行合同的义务。合同终止或解除后承包商应尽快按照工程师要求提交详细的证明资料，证明其已完工工程价值并请款，由工程师按照3.7[商定或决定] 商定或决定已完工价值并颁发期中支付证书。

二、 关于HSSE项下现场健康安全管理

2017版FIDIC合同一个重大更新就是其HSSE条款，显示在现场管理中更加重视健康、安全、治安和环保管理。根据第4.8[健康与安全义务]，承包商应遵守所有有关健康安全的法律法规、合同规定以及承包商健康安全专员的指令，照顾好所有现场人员的健康和安全；并在开工日后21天内及现场施工前，向工程师提交一份健康安全手册，手册应包含雇主要求和合同规定的及为维持健康安全的工作环境所必需的健康安全要求，手册在必要时应予以修订并提交工程师。承包商应保存有关人员健康安全的记录报告。根据第6.7[人员健康与安全]，承包商应随时采取一切必要的健康安全预防措施，与当地卫生部门合作。承包商应确保雇主要求中规定的医务人员、急救设施、医务室、救护车服务和任何其他医疗服务在现场和承包商和雇主人员的任何住处随时可用，并就一切所需的福利及卫生规定及预防流行病作出适当安排。承包商应在现场任命一名健康和安全专员，其有权发布指令以维护所有现场工作人员的健康和安全。

疫情当前，得益于中国史无前例的强力防控，截至目前在海外并未出现新冠疫情的流行趋势，但并不能排除新冠疫情在个别地区、项目上可能会产生一定程度的恐慌情绪，如上述在某海外项目现场已出现当地劳工要求离场和远离中国员工聚集区的个案。为防患于未然，我国带路建设企业应未雨绸缪，及时加强项目现场健康安全管理，制定切实可行预案，提早落实相关医疗资源、物资并在必要时采取一定的预防措施，为此可利用当地代理积极主动的加强与当地员工和相关机构、社区、团体的沟通，解除其不必要的顾虑。这不仅是落实中国承包企业在FIDIC合同项下健康安全义务的要求，同时对于项目现场管理和整个项目的顺利实施都具有重大意义。

臧洪亮律师，安理律师事务所合伙人、中国海事仲裁委员会仲裁员、首都经济贸易大学校外导师；拥有20多年法律服务经验，在航空法、建筑法、公司改制购并、境内外上市、基础设施融资、外商投资及争议解决等领域承办了众多业内具代表性的法律服务项目。先后多次被CHAMBERS、ALB、IFLR-1000、LEGALBAND等国际知名法律媒体评为相关领域领先律师。