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为防治新冠肺炎疫情，全国各地方政府相继采取了隔离、封城、交通管制、延长假期、禁止提前复工等一系列行政措施。这些行政措施在发挥防治疫的重要作用的同时，不可避免的对各行业产生影响。而在人力和建材、设备资源高度集中的工程建设领域，新冠肺炎疫情的影响尤为突出。在此背景下，新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响后果及潜在纠纷处理，迅速成为工程界、法律界共同关注的热点问题。

不同工程建设行业所受到的影响会有所差异。以光伏发电工程为例，根据国家能源局2019年5月30发布的《2019年光伏发电建设管理工作方案》，列入国家补贴范围的光伏发电项目，应在申报的预计投产时间所在季度末之前全容量建成并网，逾期未建成并网的，每逾期一个季度并网电价补贴降低0.01元/千瓦时。在申报投产所在季度后两个季度仍未建成并网的，取消项目补贴资格。鉴此，疫情导致的延迟复工对光伏企业抢装“331”、“630”并网产生影响。

一、新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响类型

新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响具有多样性，不同影响后果所对应的法律救济路径和风险分配机制也有所差异。鉴此，在作进一步深入分析之前，我们对新冠肺炎疫情的各种可能影响及后果大致分为五类：

（一）第一类：工期延误

采取防治新冠肺炎疫情行政措施是导致工期延误的原因，一方面是政府直接要求建设工程延迟复工或停工，另一方面则是因交通管制、疫区隔离、企业停产等导致人员、建筑材料和设备短缺，进而导致工程停建或缓建。

就境外工程而言，导致工期延误的原因更加多样，例如东道国政府对中国籍人员采取的拒签、入境检疫、隔离观察等限制措施导致人员短缺，以及在我国国内的采购材料、设备因停产、物流困难和海关检疫措施等导致交付迟延。

（二）第二类：停、缓建导致的额外费用

因采取防治新冠肺炎疫情行政措施导致的停建、缓建将产生额外费用，主要表现为两种类型：一是因停建、缓建导致的工期延误期间额外发生的主要与时间有关的成本或支出——从承包人角度，通常称为拖期费用（Prolongation costs），例如人工费、周转材料和施工机具租赁费或摊销费、折旧费、现场管理费（与时间有关的部分）、总部管理费等（注：不同计价规则的工程造价的构成不同）；二是因对施工现场或生活区采取防疫措施等干扰行为导致的工效降低，并由此发生的额外费用——通常称为干扰费用（Disruption costs）

（三）第三类：停工期间现场财产损失

在因采取防治新冠肺炎疫情行政措施导致的停工期间，现场工程和材料、设备的毁损、灭失风险会有所增加。特别是在现场缺乏安全防护系由疫情防治措施直接导致的情形下，此类现场财产损失与新冠肺炎疫情之间，将可能形成更直接的因果关系。

（四）第四类：价格要素上涨

如果疫情防治行政措施导致的人力、物资短缺持续发生，那么受市场供求关系影响，人工、材料、设备、施工机械等价格要素将可能上涨，进而导致承包商履约成本进一步增加。

（五）第五类：赶工成本

受疫情影响导致的工期延误，在一些特定行业，如具有抢装“331”、“630”压力的光伏行业，或者竣工日期客观上不能顺延的重大能源或基础设施工程，发包人势必会有赶工的诉求。在此情况下，将因赶工发生额外成本。

二、建设工程合同履行情境下新冠肺炎疫情与不可抗力及情势变更

对以上各类新冠肺炎疫情影响后果的处理依据主要有两大类，一是合同约定，二是法律规定。在我国法律中，与新冠肺炎疫情事件有关的主要法律原则一是不可抗力，二是情势变更。

以“非典”疫情相关司法实践作为参照。最高院在2003年6月11日发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称《“非典”通知》）中指出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。该通知尽管已经废止，但是其针对“非典”疫情引发的合同纠纷案件，根据疫情的不同影响及后果，分别适用公平原则、不可抗力原则的处理思路，仍是经得起实践检验的。

（一）新冠肺炎疫情是否构成不可抗力

在工程建设领域，采取防治新冠肺炎疫情行政措施导致建设工程合同履行迟延的情形已经发生，这使得讨论新冠肺炎疫情是否构成不可抗力已经有了事实基础。目前，业界对将新冠肺炎疫情事件认定为符合中国法律下“不能预见、不能避免、不能克服”的不可抗力定义的分歧总体较小，即使存在分歧，其实也更多集中在如何准确理解和适用不可抗力的各种约定和法定免责条件，例如因果关系的论证、违约方是否履行了通知、证明、减损义务等。

（二）新冠肺炎疫情是否构成情势变更

关于情势变更。尽管最高院在2009年通过《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第26条基于公平原则确立了情势变更原则，但为避免滥用情势变更，最高院又要求审慎适用该原则；确需适用的，也应由高级人民法院审核，必要时还应报最高院审核。

考虑到在建设工程合同履行的情境下，情势变更主要体现为价格要素的异常上涨，而截至2020年2月14日，新冠肺炎疫情对建设工程价格要素的重大影响暂未全面显现出来，因此，现阶段讨论如何适用情势变更原则，似乎还缺乏事实基础。但是，相比论证新冠肺炎疫情影响是否可能构成情势变更，进而当事人是否有权请求变更或解除合同这一议题，我国在工程建设领域对因价格要素异常上涨而导致的建设工程合同纠纷的相关审判实践显然要更加丰富。因此，我们认为，如果今后发生此类纠纷，当事人和裁判机构可以将争议焦点锁定在价格要素异常上涨风险的风险分配规则，而不是新冠肺炎疫情是否构成情势变更。

三、新冠肺炎疫情对建设工程合同履行各类影响后果的风险分配机制

（一）第一类：工期延误

考虑到不可抗力是迟延履行的法定免责事由，且大多数通用建设工程合同示范文本均将不可抗力作为工期顺延情形，因此，在采取防治新冠肺炎疫情行政措施确实导致工期延误的情形下（必须存在因果关系），承包商应有权以不可抗力为由主张工期顺延。当然，承包商能否获得工期顺延，还需要注意履行约定或法定的各类通知、证明及减损义务。

在这里，需要注意的是，我国《合同法》第117条规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”对于该规定，针对建设工程合同履行，如果仅从字面解释，那么比较容易解释为：如果承包商因在新冠肺炎疫情发生前即存在迟延竣工行为，导致迟延竣工期间受到新冠肺炎疫情影响，那么承包商将不能以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由申请工期顺延。对此，我们认为基于建设工程合同履行的特点，不宜作此简单结论。例如，由于承包人原因仅仅导致竣工延误1天后即遭受不可抗力，导致竣工持续延误100天；如果承包商延误原因在不可抗力发生时已经消除，即不可抗力是导致竣工延误100天的单一原因，那么按前述解释，将出现承包人仅因为1天延误，却要承担总计101天的延误违约责任的后果——其违约行为和后果之间显然是严重失衡的。对此，我们认为更合理的处理方式是通过引入国际工程中“同期延误（Concurrent Delay）”概念对前述规定进行更符合交易特点的合理解释，即在承包人延误事件与不可抗力事件同时发生期间，承包人不能申请工期顺延；但是如果承包人延误事件终止，即不可抗力是后续延误期间的单一原因，那么不可抗力仍应当作为此期间工期顺延事由。简言之，针对建设工程合同的履行，对于“当事人迟延履行后”的更合理解释，应是该当事人在“迟延履行后的持续期间”。

（二）第二类：停、缓建导致的额外费用损失

目前，我国法律、行政法规及最高院相关司法解释并未明确规定因不可抗力导致的建设工程停、缓建费用损失的风险分配原则。尽管《工程总承包管理办法》第15条第5款将“不可抗力造成的工程费用和工期的变化”列为建设单位风险，但如前所述，该办法作为部门规章效力等级较低。

在此背景下，此类费用损失的风险分配原则，将主要取决于合同约定。在合同没有约定或约定不清的情形下，根据《合同法》第61条规定[1]，或可以国家发布的建设工程合同示范文本、计价规范作为交易习惯——例如2017版《建设工程施工合同（示范文本）》、2013版《建设工程工程量清单计价规范》，依其关于此类费用的风险分配原则来处理纠纷。限于篇幅，相关细节不予列举。

当然，此类示范文本或计价规范能否作为建设工程合同的交易习惯，在实践中还存在一定争议。在此情形下，上述《工程总承包管理办法》关于不可抗力列为建设单位风险的规则，或可作为进一步加强该交易习惯认定的依据。

（三）第三类：停工期间现场财产损失

与第二类损失类似，对于此类风险损失的分配原则，我国现行法律也未有明确规定，也主要取决于合同约定。在合同没有约定或约定不明的情形下，可以示范文本或计价规范作为交易习惯来进行风险分配。

目前，我国官方发布的各类建设工程合同示范文本（包括标准招标文件）及计价规范对于此类因不可抗力导致的现场财产损失，基本按照“谁的损失谁承担”的风险分配原则进行处理。

但是，需要注意的是，如果采用的是1999版FIDIC合同条件，那么风险分配机制会有所不同。在1999版FIDIC合同条件的风险分配机制中，在工程接收前，承包商需要承担全面照管责任和风险，除非属于合同列明的“业主风险”事件——而“瘟疫”通常并不在“业主风险”事件列表中，这将要求承包商需要更多依赖工程保险来规避此类风险损失。

（四）第四类：价格要素上涨

对于因此类风险引发的建设工程价款纠纷，目前的司法实践主流发展趋势是：合同中对于价格变动风险负担有明确约定的，则按约定处理；如果没有约定或约定不明，例如概括性的约定总价闭口，但未约定具体的风险幅度和范围的，那么当人工、建材价格发生重大变化，工程所在地建设行政主管部门的价差调整意见，将可能构成裁判机构如何界定正常市场风险范围，是否适用“情势变更”的重要依据[2]。

（五）第五类：赶工成本

在承包人有权顺延工期的情形下，除非合同另有约定，否则发包人无权单方面要求承包人缩短工期（包括顺延后的工期）。即使承包人同意赶工，那么双方也应当通过变更的路径，就包括赶工成本在内的各种变更后果达成约定。在由于情况紧急等原因无法达成一致但承包人先行赶工的，承包人也应当有权以构成变更为由主张额外费用。

参考文献

[1]《合同法》第61条：“ 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

[2] 北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心：《中国商事争议解决年度观察（2018）》，中国法制出版社。

周显峰博士,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员,君合律师事务所基础设施与项目融资组合伙人，现在北京总部执业。此前，他先后在中国与日本领先建筑承包商组建联营体从事合约管理工作，在中国知名律师事务所从事境内外基础设施与工程法律业务，并作为联合创始人组建英国品诚梅森与合森中国项目与工程律师联盟。周显峰博士曾任清华大学国际工程项目管理研究院特聘教授，现为建设法律协会（中国）副主席、天津大学—何伯森国际工程管理教育发展基金理事。周显峰博士在大型公共建筑、工业生产线、能源与基础设施等工程建设领域拥有丰富经验，擅长在国内外大型能源与基础设施项目全过程风险管理，EPC总承包、索赔与反索赔、工程保险与保函、争议解决等领域，为当事人提供“国际化品质、中国式服务”。