联合国国际贸易法委员会第三工作组（投资人与国家间争议解决的改革）第39届会议于2020年10月5日到9日在维也纳国际中心举行。贸仲受邀作为观察员，由贸仲欧洲仲裁中心崔扬参加本次会议。本次会议继续围绕投资人与国家间争端解决（投资争端解决）制度可能的改革的相关问题进行了讨论和审议，会议情况总结汇报如下：

一、争端预防和缓解以及替代性争端解决方面的其他手段

总体上，我国除了强调调解基于双方合意、反对调解的强制性外对工作文本总体是支持的。欧盟认为，如果设立一个多边常设机构来处理投资争端，这样的机构将能够更好地处理多重程序可能产生的广泛问题，是最优做法。但美国反对，认为设立这样一个机构不会产生预期的影响，并可能导致有更多的程序，因为提起的争端涉及以不同方式起草的不同投资条约。

1.争端的预防和缓解

各国代表对于让秘书处进一步就预防和缓解争端问题开展工作普遍感兴趣。会议强调，争端预防和缓解措施有助于创造稳定和可预测的投资环境，并在吸引和留住投资方面发挥重要作用。

关于国内层面，会议介绍了国家一级为防止争端产生而采取的措施，包括提高认识活动、防止争端升级的政策以及管理投资争端案件的框架，在收集投资人投诉的信息并将其传达给相关政府实体方面已经形成了的各种模式，包括确定一个牵头机构，该机构将作为投资人和国家之间沟通的渠道，并将与政府其他机构进行内部协调。

有代表认为，政府机构之间的信息共享对于预防争端非常重要，这样一国各级的利益攸关方就能充分了解情况，并能够实现投资相关事项的执行和管理的一致性。会上提到旨在确保国内立法与载列各国承担的国际义务的投资条约之间的一致性的工具很重要，建议可以制定程序，例如在颁布之前邀请相关利益攸关方对立法草案发表意见。这类程序的目的是确保政府官员和立法者意识到其所作决定的潜在后果，并更好地了解基本投资框架。可以通过共享平台、手册或培训活动提供相关信息。

关于投资条约层面和国际层面，有意见认为各国在谈判投资条约时，应考虑就预防和缓解争端以及仲裁前磋商程序作出规定。各国代表对于强制性仲裁前程序的必要性有不同的意见。还有代表提出，在国内立法中建立适当的机制，使争端各方能够最大限度地利用冷却期，这样做是有好处的。应在国际一级解决对预防和缓解争端缺乏认识和能力的问题，例如通过技术援助和能力建设活动。在许多发展中国家，负责处理投资争端解决事项的政府机构仍然缺乏识别迫在眉睫的争端的专门知识并予以管理的手段。有代表提议制定准则、建立一个平台供各国分享良好做法和专门知识以及制定预防争端规定。

下一步工作

有代表提出，能力建设活动和确保信息流向需要信息作出决定的人被视为预防争端的关键方面。在这方面，强调了四个问题:(1)谁需要更好地了解信息(提到了代表国家行事的官员以及投资人);(2)他们需要了解哪些信息(国家需要了解国际义务，投资人需要了解相关规则、政策考虑、官僚结构和国家的视角);(3)他们如何了解信息;(4)他们通过谁了解信息。

会议认为，可以制定关于预防或缓解争端的最佳做法、准则甚至示范案文，以协助各国努力预防争端。在这方面，各国和政府间组织，包括世界银行和一些非政府组织已经就最佳做法开展工作。因此，在制定最佳做法时，秘书处将主要负责确定相关信息并将其汇编成准则或示范案文。对于考虑如何让类似拟议的咨询中心这样的国际机构在协助各国实施这些最佳做法方面发挥更大作用，关于这项建议，一些代表认为信息共享和能力建设是咨询中心的一项关键职能，而另一些代表则质疑咨询中心是否应更侧重于争端的背景。

经过讨论，工作组请秘书处为各国收集和汇编有关预防和缓解争端的最佳做法的相关和现有信息，审查各国如何以更加一致的方式落实这些最佳做法，并就落实这些最佳做法的可能手段例如制定指南或示范案文提出建议。还请秘书处考虑作为这些改革的一部分可能设立的任何咨询中心如何在这一领域为各国提供帮助，并审查任何咨询中心做这项工作可能需要的资源。

2.替代性争端解决办法

工作组审议了调解、调停和其他形式的替代性争端解决方法。会议认为，这些方法与仲裁相比耗时少、费用低，还给予争端各方高度灵活性和自治权，可以通过适当措施维护和改进长期关系和保护外国投资，从而起到定分止争、避免矛盾激化的作用。会议也注意到，在投资争端解决方面，替代性争端解决方法在很大程度上仍未得到充分利用，并提到特别是政府面临的结构、立法和政策障碍。

关于冷却期，工作组注意到投资条约预先规定了一个时限(从3个月到18个月不等)，在此期间要求争议各方在仲裁前尝试友好解决(“冷却期”)。冷却期应是索赔投资人和国家通过谈判、协商或调解解决争端以避免仲裁的机会，会议强调要使冷却期成为一项行之有效的工具就需要足够长的时间，应超过6个月。

关于促进调解的使用，工作组审议了有关政府机构在通过谈判友好解决争端时进行协调的困难，官员参与此类解决所要求的法律确定性，以及如何确保建立必要的批准程序，包括谈判解决办法的人拥有同意解决办法的必要权力。

有代表认为，必须有鼓励调解的政策和法律框架，在这方面《新加坡调解公约》提供了一项同样适用于投资争端解决的有益文书。替代性争端解决办法不仅是在争端发生之前而且在争端期间要考虑的一种手段，并建议制定准则，以鼓励仲裁庭和争端各方积极探讨这类方法。对潜在的调解人和其他利益攸关方开展能力建设和培训是一个关键方面，原籍国应鼓励投资人在进行仲裁之前与东道国一道找到友好解决办法，还可以组织原籍国和东道国成立联合委员会，以处理投资人与国家间的潜在冲突。

同时，有代表提出，需要在通过替代性争端解决方法达成和解与其他基本问题之间找到适当平衡，因为这类方法可能导致监管上的寒蝉效应、闭门解决索赔导致透明度降低以及和解与投资政策不一致，以及并非所有争端都适合调解，可能开展的任何工作都应当确保替代性争端解决方法的适用不会导致意想不到的后果，比如监管者未能为公共利益采取适当行动。

关于示范条款，工作组审议了是否着手制定示范条款，此类条款将:(1)指明争端各方可以采取的有益的程序步骤;(2)就如何进行调解向各方提供指导;(3)包括一个现实可行的时间框架;(4)可能涉及把强制性调解作为诉诸仲裁的一项先决条件。对于第(4)点，有代表认为规定调解具有强制性在某些情况下可能是有害的，而且可能不符合调解过程的自愿性质。

下一步工作

关于冷却期，工作组请秘书处编写示范条款，反映友好解决或冷却期方面的最佳做法，包括适当的时间长度和关于如何遵守这类期限的明确规则，以及汇编关于如何更有效地利用这类期限的准则或建议。

关于编拟有效使用替代性争端解决的指南和编拟规则，工作组请秘书处在现有最佳做法的基础上，并与世界银行等感兴趣的利益攸关方协商，制定两类文书：

一是，为投资争端解决调解参与者编写准则和最佳做法，涵盖：(1)各国需要在国家层面考虑的问题，以尽量减少结构或政策障碍并确保调解可以得到有效利用;(2)调解中代表公共利益的问题;以及(3)建立投资争端解决领域合格调解人名单或名册。

二是，制定或调整投资解决争端背景下的调解规则以及供在投资条约中使用的示范条款。

二、多重程序和反请求，包括股东索赔和反射性损失

总体上，对于这一议题，除了涉及欧盟美国在多边常设机构的分歧外，没有其他原则性的分歧，更多是对技术细节的不同意见。

1.多重程序、股东索赔和反射性损失

工作组审议了与多重程序有关的问题以及与股东索赔和反射性损失有关的问题。工作组已将多重程序确定为一项关切，因为这可能对投资争端解决程序的费用和延续时间有负面影响、可能出现不一致的结果、可能出现双重追偿、择地诉讼以及索赔投资人滥用程序。

代表普遍认为，有必要通过解决多重程序来改革现行的投资争端解决制度，特别是考虑到老一代投资条约没有提供适当的手段来解决这些问题。在推进改革方案时，需要在解决关切问题和确保继续促进外国投资以及保护外国投资人之间取得平衡,在实施不同工具时确保正当程序和程序公平的必要性。
关于针对多重程序有待进一步发展的机制，普遍支持编写关于并入和合并的示范条款或指导意见。这类工作可以侧重于解决一些实际问题，例如由谁来决定、这种决定的依据以及如何激励投资争端解决仲裁庭进行合并。

有些代表提出，在程序基于不同条约或程序规则或由不同机构管理的情况下，并入和合并有其局限性，还强调并入和合并应以当事人自愿同意为基础。但也有代表支持开展工作，明确投资争端解决仲裁庭中止或暂停程序的权力。

关于股东索赔，有代表建议，可以通过在投资条约中对“投资”、“投资人”或“控制权”作出更明确的定义，或通过更好地界定允许股东提起的直接索赔，来实现对股东索赔的监管。另有代表建议，可以仿效最近修订或缔结的投资条约，进一步完善关于股东索赔的条款，这些投资条约载有关于股东提出此类索赔必须满足的条件的更明确措辞，例如当股东拥有或控制公司时并须适当的放弃以及向公司支付损害赔偿。

另一方面，有代表对监管股东索赔可能对外国直接投资以及在国家违反条约义务时外国投资人获得赔偿的权利可能产生的影响表示关切。在这方面，强调了投资条约的目标，即鼓励外国投资和为外国投资人提供诉诸仲裁的机会，特别是在投资争端解决是唯一手段的情况下。提到了与当地实体的合资企业的所有权限制或要求，这些限制或要求证明反射性损失索赔是合理的。进一步提到对股东索赔的监管可能会不适当地限制外国投资结构以及公司战略的灵活性。支持者指出，现有工具和机制可以充分保护各国不受滥用权利索赔的影响。这些关切是基于假设的危害，这些危害有可能发生，但在现实中并没有表现出来。

下一步工作

经过讨论，工作组请秘书处:(1)更具体地确定可能出现的多重程序和股东索赔的类型，以及每一种类型需要关心哪些事项和不需要关心哪些事项;(2)汇编条约实践中已经存在的解决这些关切的工具和机制的清单，并确定该工具用于哪种类型的多重程序;(3)就示范条款提出建议;(4)就以预期的方式实施这些工具的方案提出建议，例如通过大会决议、仲裁庭准则或其他解释性工作。

2.反请求

工作组审议了与被申请国在投资争端解决中提出反请求有关的问题，需要考虑两个不同的方面，一个是程序方面，即反请求的可审理性;另一个是投资人的实质性义务，违反这一义务将构成反请求的基础。

关于程序方面，普遍认为，反请求的可审理性等程序性问题值得进一步审议。关于投资争端解决改革的任何工作都不应排除被申请国对投资人提出反请求的可能性，只要这样做是有法律依据的。虽然有代表认为，投资条约缔约国有必要就反请求的使用达成一致，但也有代表提出，适用于投资争端解决的程序规则一般考虑到被申请国提出反请求的可能性，而且最近的投资条约载有允许反请求的明确规定。

关于实质性义务方面，有代表提出，目前关于投资争端解决改革的工作不应涉及投资人的义务或反请求的法律依据，因为这类工作将涉及实体问题，而工作组的重点应放在投资争端解决的程序方面。有代表认为，可以结合投资人的义务进一步审议此事，这种义务并非纯粹的经济义务，例如与人权、环境和公司的社会责任有关的义务。还有代表提到，考虑反请求问题时需要考虑到国家可能求助于国内法院寻求积极救济，并考虑到与投资人提起的索赔联系起来的必要性。

有代表提出，投资争端解决中没有反请求的主要原因之一是投资条约中没有规定投资人的实质性义务。很多代表认为，起草此类义务不在工作组的任务授权范围之内，其任务授权侧重于程序性改革。尽管如此，会议认为关于反请求的进一步工作仍应是工作的一部分。反请求虽然很少，但在有限的情况下是允许的。允许反请求的好处包括程序效率，阻止滥诉，以及避免在不同诉讼地提起多重索赔。

下一步工作

经过讨论，工作组请秘书处继续与感兴趣的代表团、学术论坛以及其他机构一道就反请求专题开展合作，重点放在程序方面。会议请秘书处编写可用作同意条款的示范条款，无论是在基于条约的仲裁中还是在多边常设机构使用，此类条款将规定，国家同意投资争端解决以投资人同意由同一仲裁庭审理反请求为条件。这样的条款可以明确投资争端解决审理反请求的管辖权以及可否受理的问题。

三、费用担保和滥诉

总体上，对于这一议题，各主要国家没有原则性的分歧，更多是对技术细节的不同意见。

1.费用担保

会上重申了被申请方东道国在胜诉时从申请方投资人那里收回费用面临的困难，指出费用担保可以进一步保护各国不因申请人无力或不愿付款而受到影响，并有助于阻止滥诉。然而，也有代表强调，需要采取平衡的做法，因为费用担保可能会限制某些投资人，特别是中小企业诉诸仲裁的机会。

讨论期间提到，费用担保是在非常特殊的情况下下令提供的，反映出现有机制的门槛很高，投资争端解决仲裁庭一般不愿下达这种命令。因此，建议应就现行机制下下令出具费用担保向投资争端解决仲裁庭提供一些指导。代表普遍认为，当事人不愿遵守或不能遵守不利费用裁决的迹象，如资金困乏或资不抵债或过去不遵守费用裁决的情况，是考虑下令出具费用担保的关键情形，特别是通过没有自有资金的空壳公司提出索赔，可能表明投资人不愿意和没有能力支付费用。

代表普遍认为，第三方资助的存在或第三方资助人没有承诺对费用裁决承担责任是下令出具费用担保时需要考虑的因素。虽然有意见认为在第三方资助的情况下，始终应下令出具费用担保，但也有代表认为仅仅第三方资助的存在并不能成为下令出具费用担保的理由，该情况应与其他要素一并考虑。

工作组还审议了与费用担保有关的一些程序问题。普遍认为，应根据一方当事人的请求而不是由仲裁庭依职权下令出具费用担保。虽然有些代表支持允许申请人请求提供费用担保，但普遍认为费用担保的主要理由是保护作为胜诉的被申请国。对此，有代表提到，被申请国的反请求证明申请人请求出具费用担保是合理的。另外还提到，索赔或抗辩胜诉的可能性不应成为下令出具费用担保时考虑的因素。

有代表建议，应当要求请求出具费用担保的一方证明其请求是正当的。另一方面，有代表建议可以将举证责任转移给对方当事人。代表普遍认为，不应命令第三方(包括非争议条约当事方)提供费用担保，因为这可能会削弱他们参与投资争端解决程序的能力，包括出于解释条约的目的。关于一方当事人不遵守费用担保令的后果，有代表提到，应考虑暂停程序，然后是终止。

下一步工作

经讨论后，工作组请秘书处利用解决投资争端国际中心所做的工作，汇编费用担保问题的现有办法。在这项工作和经验的基础上，应编写一项示范条款，该条款将:(1)主要侧重于让被申请人获得费用担保以防范申请人；(2)明确仅在一方当事人提出请求的情况下才提供费用担保；(3)不适用于第三方。示范条款应涵盖条件、门槛以及具体说明不遵守情况下的后果选项。

2.滥诉

会上普遍支持针对滥诉制定一个更具可预测性的框架，这将使得能够在程序的早期阶段驳回此类索赔并提供一个快速程序。这样一个框架还可以解决对投资争端解决程序费用和延续时间以及监管方面寒蝉效应的忧虑。虽然最近缔结的一些投资条约包括了处理滥诉的条款，但目前大多数索赔请求是在不包含此类条款的条约的基础上提出的。

关于这一框架要处理的各类索赔请求，会议提到了明显缺乏法律依据的索赔、无事实根据或缺乏法律根据的索赔、作为法律事项不成立的索赔，以及因挑选条约而产生的索赔。会上提到，该框架应以明确的语言指导投资争端仲裁庭辨别滥诉，鉴于在正当程序方面对制约投资人诉诸仲裁的关切，设定严格的门槛更为合适。会上普遍认为，该框架应适用于与案件实体以及仲裁庭管辖权有关的索赔请求。

关于投资争端仲裁庭在裁定一项索赔请求是滥诉时应采取的行动，会上提供了一些例子，包括下令提供费用担保、早期驳回索赔、初步裁定，以及费用分配。普遍认为，投资争端仲裁庭采取的行动将因索赔类别而有所不同，应给予仲裁庭采取适当行动的灵活性。

会上提示了注意被申请方滥用或误用针对滥诉的框架的风险，这可能会导致程序费用增加和程序拖延。为应对这种风险，会上提出，该框架可以处理费用分配问题，并就被申请方提出任何反对以及仲裁庭作出裁定规定严格时限。

下一步工作

会议请秘书处与相关组织合作，汇编关于现有投资协定和仲裁规则中的规定以及相关判例的信息，以涵盖在程序早期阶段处理滥诉的各种做法。

在这项工作的基础上，请秘书处拟订关于一项示范条款的各种备选办法，这将为早期驳回滥诉创设一个明确的框架，同时给予仲裁庭在处理滥诉、滥诉和其他类型索赔方面的灵活性。作为此种单一的笼统性条款的替代，备选办法还应包括将为早期驳回各种索赔提供多个不同条款的办法，这些条款可能根据所寻求的驳回理由提供略有差别的机制。

四、投资条约缔约方对条约的解释

总体上，各代表团对于会议本项议题的分歧较大。俄罗斯对这部分工作文本提出了明确的反对意见，不同意一个专门的投资条约解释机制，认为按照《维也纳条约法公约》的一般解释原则即可。欧盟、瑞士、毛里求斯等强调了对解释范围的限制以及谁有权利限制这样的解释。

会议指出，条约缔约方拥有多种工具可确保对其投资条约的解释符合其意图，条约解释工具得到使用后将有助于缓解对投资争端仲裁庭裁定缺乏一致性、连贯性、可预测性以及对其正确性的关切。会议认为，条约缔约方是条约的捍卫者，在向仲裁庭提供权威和真实的解释方面处于独特地位。

虽然有许多工具可供条约缔约方使用，同时有越来越多的关于联合解释的规定出现在投资条约中，但由条约缔约方进行解释的情况仍然罕见。会议认为，条约解释需要各国有足够的能力和资源，而发展中国家特别缺乏这些能力和资源。此外，条约缔约方可能不愿在案件进行过程中提供其解释，以避免任何干涉。

关于联合解释，对于其是否应对投资争端仲裁庭具有约束力以及其是否应具有追溯力，会上有不同意见。会上强调，投资条约的解释旨在明确条约条款，应区别于修正案，后者通常需有正式程序，例如通过国内批准。

除联合解释之外，还可以使用其他工具，例如，各国在解释其投资条约方面的一致立场，此种解释可以是作为被申请方在诉状中提出的，也可以是作为非争端方在提交材料中提出的。会上提到《贸法会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》，其中包括一项关于非争议当事方提交的材料及其公布的规定。此外，近期条约中关于审查裁决草案的机制为确保条约解释的正确性提供了一个有效工具。在这方面，需要在保护投资争端仲裁庭的独立性和条约缔约方的意图之间找到平衡点。

会上建议制定可补充或取代条约解释一般原则的自主解释原则和规则，但没有得到支持。有代表建议提出可以探讨多边解释的可能性，但也有代表认为，考虑到每项条约的单独谈判历史以及这些条约缔约方的不同意图，很难设想进行多边解释。

下一步工作

经讨论后，工作组请秘书处利用现有资源汇编投资条约中所载的各种解释工具，并提供关于它们如何处理审议中提出的问题和关切的信息，包括仲裁庭是如何解释这些工具的，现有条约解释工具未被各国有效使用或未被仲裁庭接受的原因，以及如何有效使用已查明的众多工具。

五、关于投资人与国家间争端解决制度改革的多边文书

总体上，各代表团对于会议本项议题的分歧较大。智利，以色列，秘鲁，日本、韩国、澳大利亚等支持多边文书机制。欧盟等认为这个问题不是目前优先开展的工作。美国、巴林等则通过建议采用书面的指导性文件、质疑费用问题等方式未明确表达支持。因前几个议题的讨论进度落后于计划，该议题未得到充分讨论。