莫 莉*

【摘要】本文从国际商事仲裁的基本概念入手，针对国际商事仲裁基本理论研究中被忽视的仲裁管辖权归属、仲裁管辖权性质、仲裁管辖权外延问题进行了探讨，解析评述了国际商事仲裁理论和实务界在上述概念界定、理解上存在的差异。重点剖析了实践中影响仲裁管辖权确立的四要素，除了仲裁协议有效性外，进一步关注了争议属于协议约定范围、仲裁庭受案范围、争议可仲裁性等因素对于仲裁管辖权的影响。通过对我国仲裁法现行规定与《纽约公约》《国际商事仲裁示范法》中管辖权相关规则的比较研究，结合相关案例，对我国仲裁法中仲裁协议有效要件、争议可仲裁性和仲裁协议准据法的相关规定提出修改完善建议。

【关键词】国际商事仲裁    管辖权   仲裁协议

管辖权问题是国际商事仲裁中最为核心的问题，直接关系到仲裁程序的进行，影响着裁决的承认与执行。仲裁庭是否有管辖权是仲裁庭和法院均需要予以考虑的问题。一直以来，对于管辖权的概念学术界并未出现过广为认可的定义，这也导致了实践中对于仲裁庭管辖权以及影响管辖权确立的要素的判定产生了分歧。本文将从国际商事仲裁管辖权概念、界定及影响管辖权确立的因素三个方面对这一问题予以阐释，并对我国仲裁立法的完善提出相关建议。

一、国际商事仲裁管辖权及相关概念评述

（一）仲裁

国内外学者对于仲裁的定义，表述上各有不同，但对基本内涵存在着普遍共识。美国学者加里·B.博恩（Gary B.Born）认为，仲裁是且仅是当事人合意将争议提交给双方选择的，或为双方指定的非政府裁决机构，并由其遵循中立的、给予任一方陈述案情机会的审裁程序，做出具有约束力的裁决的程序。1理查德·加内特(Richard Garnett)等学者在《国际商事仲裁导论》一书中指出，仲裁是当事方之间通过协议将他们之间存在的或将来的争议提交指定的仲裁员作出有拘束力的裁决的一种争议解决机制。2国内学者宋连斌教授认为，“争议的当事人在自愿的基础上将争议提交非司法机构的第三者审理并作出对争议各方有拘束力的裁决的一种解决争议的法律制度。”3无论是将仲裁作为一种程序，一种争议解决机制，还是作为一种法律制度，从上述定义中都可以得出，对于仲裁的四点共识：第一，当事人之间的对于争议解决方式的合意；第二，争议交由当事人选择的或指定的仲裁机构或仲裁员解决；第三，仲裁程序合法、公正；第四，仲裁裁决具有拘束力。

（二）国际商事仲裁

国际商事仲裁是仲裁在国际商事纠纷解决中的运用。学术界对于国际商事仲裁的定义并不多，有学者将其界定为含有涉外或国际性因素的的民商事仲裁，4也有学者将具有跨国连接因素和争议性质具有国际性的商事仲裁作为国际商事仲裁。5所以，对于国际性或涉外因素的判断，成为区分国际商事仲裁和国内仲裁的关键。根据国内仲裁和国际商事仲裁是否进行分别立法，可以分为在单轨制或双轨制两种不同的模式，其中新加坡是较为典型的采用双轨制模式的国家，相较于国内仲裁，国际商事仲裁立法赋予了当事人更多的自由裁量权，在仲裁协议效力的认定、争议的可仲裁性等方面的规定和解释都更为宽松。即使是采用单轨制立法模式的国家，从诸多案例可以看出，法院在司法审查时，对于国内仲裁和国际商事仲裁也是采用不同的审查标准，其中最为重要的就是《纽约公约》所构建的承认与执行规则，无疑为国际商事仲裁管辖权的扩张创造了得天独厚的条件。

（三）国际商事仲裁管辖权

管辖权一词具有多重含义。从国际法上来说，“管辖权又称职权、国家管辖权，是国家对人和物实行管辖的权利，管辖权主要涉及立法和执行法律，包括行政管辖权和司法管辖权，有些国家管辖权的行使往往通过司法机关即法院，因此有些情况下的管辖权和司法的管辖权是等同的。”6从诉讼法上来说，是指法院对案件进行审理和裁判的权力或权限。英美法系国家将法院对案件具有的管辖权分为 “对物管辖权”（Subject Matter Jurisdiction）和“对人管辖权”（Personal Jurisdiction）。大陆法系国家一般采用属地原则作为确立管辖权的原则，并区分一般管辖（general jurisdiction）和专属管辖（exclusive jurisdiction）。

从管辖权的英文表述来看，国际商事仲裁中出现了两个意思相近的表述： jurisdiction和competence。根据《韦氏词典》，Jurisdiction的解释包括：适用法律的权力、权利或职权；主权机关进行管理和立法，行使职权的权利或权力；权威可以行使的限制或领域。7而competence结合国际商事仲裁的语境，主要意指有能力，足以胜任的这样一种状态或性质。8competence-competence doctrine（国内学者一般称为自裁管辖权原则）被认为是国际商事仲裁一项重要的法律原则。就两者的区别，有学者认为，从法律上来看，都是指法院处理特定事项的权力。Competence是指法院对于个人或作为案件客体的事、物行使审判的法律能力。Jurisdiction是指适格法院可以行使的，审理和裁决案件的权力。9前者强调的是自身的适格，后者强调的是对外的权力（主要是对于当事人而言），因此自裁管辖权原则应解释为仲裁庭拥有确定自身管辖权的权力，更多强调自身的适格（Competence），而非对于当事人的权威（Jurisdiction）。当然也有学者提出为了避免理解上可能引起的混淆，建议使用更为中立和国际化的“jurisdictional competence”代替“competence-competence”。10

国际商事仲裁管辖权（Jurisdiction of arbitration）这一概念，国外学者给予直接定义的并不多见，有的将其描述为“仲裁庭仅可以合法的解决那些当事人同意解决的争议”，并列举其表现：仲裁庭必须依据委托行事，或者仲裁庭不能超越授权，或仲裁庭必须在授权或职权范围内行事。11

国内学者中，宋连斌教授将其定义为：“国际商事仲裁机构或仲裁庭、仲裁员有权对特定的国际商事争议进行审理并作出有拘束力的裁决的依据。”12谢石松教授将其表述为：“是指仲裁协议赋予商事仲裁庭对有关商事仲裁案件进行审理并作出裁决的权限。”13刘晓红教授认为是“仲裁机构或仲裁庭对某一国际商事争议从事仲裁审理活动，对该案进行整体仲裁的法律权限。”14也有学者认为“是指国际商事仲裁机构根据国际或涉外经济贸易关系中的当事人以书面的形式达成的仲裁协议或仲裁条款，对他们之间产生的契约性或非契约性的经济贸易争议进行评断和裁决的资格。”15或者认为“仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭对当事人之间的某些民商事争议享有审理并做出有拘束力裁决的权力, 仲裁管辖权是相对法院管辖权而言的。”16

从学者的观点来看，国际商事仲裁管辖权的概念主要来自于诉讼法上管辖权的概念。外国学者对管辖权的定义少有描述性阐释，重在强调其属性和边界。中国学界并未出现过对国际商事仲裁管辖权的权威定义。学者通常以管辖权的效力、来源、本质等某一个角度作为侧重点来进行定义。比如，宋连斌教授的定义，将管辖权界定为“进行审理并作出有拘束力的裁决的依据”，阐释了管辖权对于仲裁程序合法性和裁决拘束力的决定性作用。此外，学者在提及管辖权主体的时候，有的将仲裁机构列入其中，有的仅提及仲裁庭，对于仲裁机构是否可以和仲裁庭、仲裁员并列作为仲裁管辖权行使的主体，尚缺乏进一步的论证。鉴于学界对这一核心概念的模糊界定，有必要对国际商事仲裁管辖权相关概念的辨析和界定。

二、国际商事仲裁管辖权界定

确定国际商事仲裁管辖权的内涵与外延是首先应予解决的问题。结合国内外学者已经提出的观点，国际商事仲裁管辖权的界定需要对以下问题作出解答：

（一）管辖权的归属

国际商事仲裁管辖权的归属问题，即谁来行使管辖权，是仲裁机构，还是仲裁庭、仲裁员？《英国仲裁法》中明确使用了“仲裁庭管辖权”Jurisdiction of tribunal的表述，17此外《德国民事诉讼法典》（第十编 仲裁法） 18《俄罗斯国际商事仲裁法》19中都有类似的表述，而《瑞典仲裁法》中明确使用的是“仲裁员管辖权”（jurisdiction of the arbitrators），20《法国民事诉讼法典》（仲裁法相关条款）则是交替使用“仲裁庭管辖权”和“仲裁员管辖权”的表述。21值得注意的是，并非所有国家的仲裁法都明确了仲裁庭、仲裁员拥有“管辖权”(Jurisdiction)，美国、加拿大、新加坡、澳大利亚等国家仲裁立法中的“管辖权”（Jurisdiction），特指法院的管辖权。国际商会仲裁院（ICC）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）、伦敦国际仲裁院(LIAC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)、美国仲裁委员会（AAA）、新加坡国际仲裁中心(SIAC)等主要的国际仲裁机构的仲裁规则中均有“管辖权”（Jurisdiction）的相关规则，和国内立法存在的情况一样，有的表述为仲裁庭的管辖权，22有的表述为仲裁员的管辖权。23较少见的是SCC和CIETAC（中国贸仲）的仲裁规则，使用了“SCC管辖权”、“仲裁委员会（有）管辖权”的表述，24并规定了由仲裁院理事会决定“仲裁院是否对争议显然缺乏管辖权”，“仲裁委员会有权对……仲裁案件的管辖权作出决定”。25

各国仲裁法、各仲裁机构仲裁规则中管辖权行使主体规定的差异，使得在具体案件中，依据当事人约定适用的仲裁规则或仲裁程序法，对争议案件有管辖权的既有可能是仲裁员、仲裁庭，也有可能是仲裁机构。笔者认为，应当予以关注的是仲裁机构被赋予管辖权现象的出现，改变了传统的仲裁庭、仲裁员行使管辖权的模式，仲裁机构表现出了主动介入管辖权事项的意愿。

（二）管辖权的性质

国际商事仲裁管辖权的性质问题，即权利属性问题，是权力？是权利？亦或是权限？国际商事仲裁管辖权来自于当事人的授权，即仲裁协议的约定。仲裁庭、仲裁员或仲裁机构不能在当事人之间未达成仲裁协议，或协议无效、不再适用的、不可能实行的情况下对争议进行仲裁，因为当事人的合意是管辖权的基础。如果仅从授权委托的关系来理解当事人和仲裁员之间的关系，仲裁员的管辖权应该是一种权利（right），但是各国仲裁法中均未用“权利”（right）来表述仲裁庭的管辖权。仲裁裁决具有法律所认可的拘束力，即使在撤销和承认与执行环节，法院也并不对裁决的实体内容进行审查，从这一角度来说，仲裁庭的管辖权和法院管辖权更类似是一种权力（power）。《英国仲裁法》《新加坡国际仲裁法》《法国民事诉讼法典》《美国统一仲裁法》就表述为仲裁庭的权力（power）26。但是与司法管辖权的法定不同，仲裁管辖权是以当事人的约定为基础，仲裁庭管辖的范围、仲裁庭的组成、仲裁程序规则等都要依据当事人的约定，任何超越仲裁协议约定范围的管辖都有可能导致仲裁裁决被撤销或拒绝执行。所以，仲裁庭管辖权与司法管辖权的异同并不在于是权利，还是权力，而在于其权力的边界，有赖于当事人的约定，是一种当事人合意约定赋予仲裁庭、仲裁员或仲裁机构行使的权限。

（三）管辖权的外延

刘晓红教授曾指出国际商事仲裁管辖权包括两个方面：其一，仲裁庭对有关仲裁案件进行审理的权力；其二，仲裁庭行使该管辖权合法性的确定。27前者是指管辖权最为基础的部分，而后者是为确定仲裁庭管辖权而衍生出来的派生权利，即仲裁庭自裁管辖权。不少国家已经通过仲裁立法认可这一原则，28各国际仲裁机构的仲裁规则中也都无一例外地对仲裁庭自裁管辖权作出了规定。29仲裁庭自裁管辖权从最初当事人约定授予仲裁庭的权利演变为仲裁庭所享有的法定权力。即使当事人未在仲裁协议中约定，各仲裁机构的仲裁规则、各国仲裁法也都作出了相应规定，仲裁庭自裁管辖权成为仲裁管辖权的应有之意。

有些国家仲裁法除了对仲裁庭自裁管辖权原则作出规定外，还将仲裁庭有权作出临时措施决定的权力归入仲裁庭管辖权部分。30但是从本质上来说，仲裁庭根据案件审理的需要作出临时措施决定的权力是仲裁庭裁判权的重要组成部分，作出临时措施的权力和仲裁庭对案件管辖权的确立并无直接关系，而且往往发生在仲裁庭管辖权已经确立之后。将仲裁庭的所有权力都归为管辖权并不合理，管辖权的意义更在于明确仲裁庭对案件审理的适格性。

基于上述分析，笔者认为国际商事仲裁管辖权是当事人通过有效的仲裁协议赋予仲裁庭依据约定解决国际商事争议的权限。

三、国际商事仲裁管辖权的确立

仲裁庭管辖权的问题在国际商事仲裁中是至关重要的问题，在仲裁程序开始前、仲裁程序进行中、仲裁裁决作出后管辖权问题都可能会被提及。实践中一般认为，国际商事仲裁管辖权的确立需要满足以下条件。

（一）有效的仲裁协议

当事人之间存在有效的仲裁协议是仲裁庭管辖权确立的必要条件。各国际仲裁机构的仲裁规则都规定了提出仲裁申请须提交仲裁协议。31《纽约公约》作为规范国际商事仲裁协议和仲裁裁决的承认与执行的最重要的国际条约，第2条为各缔约国承认与执行仲裁协议设定了义务。在某些条件得到满足的前提下，第2条责成缔约国承认关于将争议提交仲裁的书面协议，并通过命令当事人将案件提交仲裁而执行该协议。32

然而，《纽约公约》对于仲裁协议有效性的规定并不足以解决所有相关问题：

首先，对于可适用《纽约公约》予以执行的仲裁协议的范围至今仍存在不同理解。《纽约公约》的范围最初意在局限于承认及执行仲裁裁决，而将仲裁协议排除在外。33仅是在《纽约公约》通过之前，起草者才决定加入一个关于仲裁协议承认与执行的条款。34对于之前已经通过的条款，并没有进行重新的修改，这正是《纽约公约》的标题以及其他条款，未提及承认与执行仲裁协议的原因。35但是，随之带来的问题是，何种仲裁协议可以适用《纽约公约》予以执行？有些国家的国内法院，比照《纽约公约》第1条第1款推定《纽约公约》仅适用于约定在受理争议法院国以外国家进行仲裁的仲裁协议。36也有些国家的国内法院认为，按照第2条字面意义，“并无明示或暗示的限制或妨碍，要求仅承认和执行将导致外国裁决的仲裁协议。不应将这种设想置于所述条款之上，因为这将违背《纽约公约》的精神和本质”，并提出“一仲裁协议若有涉及国际贸易和商业的外国因素或特点，《纽约公约》将适用于该协议，即使该协议并不导致外国裁决……”37从《纽约公约》的目的来看，在于最大程度上便利国际商事仲裁裁决的承认与执行，存在有效的仲裁协议是仲裁裁决得以承认与执行的关键一环。《纽约公约》的起草者在最后环节决定将第2条加入公约，是为了防止各缔约国在裁决作出之前，以仲裁协议有效性为由妨碍仲裁程序的进行，这无疑对于《纽约公约》目的的实现将造成致命性打击。如若将第2条适用局限于“仲裁地在受理争议法院所在国以外的某个国家的仲裁协议”，就排除了仲裁地法院在第2条下义务，这必然不利于合理地约束仲裁地法院的行为，保障仲裁程序的顺利进行。因此，《纽约公约》第2条的适用对象应作符合公约目的的宽泛解释，不应参照仲裁裁决施加地域标准的限制。

其次，《纽约公约》对于仲裁协议的有效要件并未作出统一的规定，而将仲裁协议有效性的判定交给了各国国内法解决。该公约第2条1款规定，在某些条件得到满足的情况下，缔约国“应该”承认书面仲裁协议，该条款被解读为确认了仲裁协议有效的假设。38这无疑为仲裁庭管辖权的确立以及仲裁庭自裁管辖权的行使创设了极为有利的法律推定。同时，《纽约公约》对于“书面”和“协议”都采用了较为宽泛的解释标准，但是对于《纽约公约》第7条第1款更优惠规则是否适用于第2条“书面”形式的规定各国存在较大分歧。2006 年贸易法委员会确认，第7条第 1 款“应当适用，以便允许任何有关当事人利用根据寻求依赖仲裁协议所在国家的法律或条约而可能享有的权利，寻求该仲裁协议的有效性获得承认。”39《纽约公约》在第2条3款要求各国法院令当事人把案件提交仲裁，除非它们认定相关仲裁协议是“无效的、不再适用的或不可实行的”。该条款表述为国内法院可以管辖争议的例外情形，但是对仲裁庭而言，即为可能导致仲裁庭无管辖权的情形。此外，《纽约公约》第5条1款第1项规定，仲裁协议“当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；”40可以作为拒绝承认与执行的事由，因为仲裁协议无效导致了仲裁庭无管辖权。《纽约公约》起草过程中的准备工作材料和案文均未就国内法院进行管辖权司法审查应适用何种标准作出明确，也未对“无效的、不再适用的或不可实行的”作出进一步的解释。对于审查的标准，各国法院存在不同的做法，更多国家趋向于初步审查。

（二）争议属于协议约定的范围

当事人之间的仲裁协议是仲裁管辖权的基础，设定了仲裁庭管辖权限的范围，仲裁庭对于仲裁协议约定范围以外的事项或争议无权管辖。各国际仲裁机构的仲裁规则中一般都要求当事人在仲裁申请书中写明争议事项。41

首先，争议应存在。在仲裁发展的最初阶段，对当事人能否约定把将来的争议提交仲裁存有不同的看法。许多国家允许当事人仲裁现有争议，但是不允许约定仲裁尚未确定的未来争议。法律认可争议发生后订立的仲裁协议，但不认可合同中预先约定的仲裁条款。42现代仲裁法基本上都认可了当事人将未来争议提交仲裁。双方当事人对于争议是否存在产生分歧的情况并不多见。争议的存在是指争议已经发生，当事人可以依据协议约定和法律规定提出请求。当事人可以约定将未来的争议提交仲裁，但是真正向仲裁机构提出的争议应该是已经存在的争议。

其次，争议应属于仲裁协议约定范围之内。仲裁是一种由当事人为主导的争议解决方式，体现了当事人的意思自治。各国法律所规定的仲裁协议的形式和实质要件都十分宽松，因此当事人所起草的仲裁协议不仅在实质内容方面存在差异，而且在措辞、表述方面也会有不同，一千个当事人可以起草一千份仲裁协议的说法并不夸张。这些差异一方面满足了当事对争议解决方式的差异化需求，另一方面也可能引起新的争议。为了防止因为仲裁协议表述不当而引发管辖权争议，各仲裁机构一般为当事人提供了可供参考的格式仲裁条款。这些仲裁条款对争议范围的规定都采用了宽泛的措辞，比如，ICC的示范条款表述为“所有产生于或与合同相关的争议”43SCC的示范条款为“任何因本合同而引起的或与本合同有关的争议、纠纷或索赔，或者有关违约、终止合同或合同无效的争议。”44HKIAC的仲裁条款将争议范围描述为“凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议､纠纷､分歧或索赔，包括合同的存在､效力､解释､履行､违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议。”45SIAC仲裁条款的争议范围为“任何产生于或与合同相关的争议，包括关于合同的存在、有效或中止的任何问题。”46贸仲的仲裁条款中将争议界定为“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议。”47上述仲裁机构所提供的格式条款的表述引导了当事人对于仲裁庭管辖事项的宽泛授权，这意味着仲裁庭对于争议是否属于约定范围之内问题的判定具有较大的自由裁量权。

（三）仲裁庭的受案范围

在机构仲裁中，仲裁庭管辖权的确立不仅受制于仲裁协议的约定，而且受到仲裁机构自身受案范围的影响。各主要的综合性国际仲裁机构一般并未就受案范围在仲裁规则中作出明确规定。专业的国际仲裁机构，如，世界知识产权组织（WIPO）仲裁和调解中心，虽然是以知识产权争议解决为主要优势，但也为当事人之间的其他国际商事争议提供服务。48巴黎海事仲裁委员会（C.A.M.P.）并未在仲裁规则中列举受案范围，仅是宣传介绍中列举了通常受理争议的主要为：船舶或海上、河流货物运输中租船合同、订舱单、提单等合同的履行；确定货物的运费或其他费用，如滞期费、速遣费、空仓费；船舶建造、修理或船舶定级；海上伤亡，包括海上碰撞、海上援助、共同海损、火灾等…；货物买卖；船舶供应和燃料补给；保险政策和保险索赔(货物索赔-损伤和短缺)；船舶营运人与船舶代理人、货运代理、码头之间的关系，49虽然列举争议主要是以海商、海事为主，但不应理解为对于受案范围的限制。中国海事仲裁委员会仲裁规则中也明确了除了受理海商、海事争议，还受理“双方当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他争议”50。少数仲裁机构，比如美国国际商事仲裁庭（THE AMERICAN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION COURT），根据当事人的身份不同区别受案的类型和范围：如果至少争议一方不是美国居民，而是外国公司或个人，仲裁庭受理产生于商事、经济和贸易合同或协议产生的争议；如果争议双方或至少一方是美国居民，仲裁庭受理产生于民事法律和劳动关系，以及专业体育方面缔结的合同或协议产生的争议；如果不违反当事人属人法的规定，仲裁庭受理非美国公民之间的民事和劳动法律争议，以及专业体育方面缔结的合同或协议产生的争议。51由此可见，各主要国际仲裁机构的受案范围十分宽泛，即使专业仲裁机构也很少对受案范围作出自我限制，仲裁机构可受理的案件范围主要取决仲裁规则的规定。

我国仲裁机构的受案范围经历了一个扩张调整的过程。《中华人民共和国仲裁法》实施以前，根据是否具有涉外因素，案件分别由涉外仲裁机构和国内仲裁机构受理。当时受理涉外仲裁案件的仲裁机构只有中国贸仲和海事仲裁委员会，两个仲裁机构的受案范围也被限定在涉外案件。如，1998年贸仲仲裁规则规定了受理的契约性或非契约性的经济贸易等争议，包括：“（一）国际的或涉外的争议;（二）涉及香港特别行政区、澳门或台湾地区的争议；（三）外商投资企业相互之间以及外商投资企业与中国其他法人、自然人及/或经济组织之间的争议；（四）涉及中国法人、自然人及/或其他经济组织利用外国的、国际组织的或香港特别行政区、澳门、台湾地区的资金、技术或服务进行项目融资、招标投标、工程建筑等活动的争议；（五）中华人民共和国法律、行政法规特别规定或特别授权由仲裁委员会受理的争议。”52可见，受案范围有明确的涉外性要求。1994年《仲裁法》实施后，各省、自治区、直辖市在政府所在地的市和设区的市又设立或重组了一批仲裁机构。1996年国务院办公厅发布了《关于贯彻实施<中华人民共和国仲裁法>需要明确的几个问题的通知》规定“新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。”53据此，依照《仲裁法》设立或重新组建的仲裁机构，受案范围由国内仲裁案件扩大为涉外仲裁案件。2000年贸仲也在仲裁规则第2条受案范围中加入了“其它国内争议。”至此，我国仲裁机构的受案范围的扩张调整宣告完成，仲裁机构依据《仲裁法》受理争议，不再区分受案范围。

（四）不违反可仲裁原则

争议的可仲裁性问题是国际商事仲裁管辖权确立中的一个关键问题，既非取决于当事人的授权，也并非取决于仲裁机构自身的规定，一般规定在各国仲裁法中，体现了国家对于可以提交仲裁解决争议范围的限制。争议不具有可仲裁性，可能导致裁决被撤销或拒绝执行。

可仲裁性并不是《纽约公约》独有的概念。相反，可仲裁性构成了法庭强制性法规等更广泛手段的一部分，这些手段超越了当事方的自主权，使一国法院能够保护其所属法律秩序的核心利益。54《纽约公约》第2条第1款、第5条第2款第1项中“可以仲裁解决事项”“不能以仲裁解决者”都涉及到争议可仲裁性问题。对于“可以通过仲裁方式解决的事项”，《纽约公约》并未作出更多的解释，在仲裁协议的承认与执行时，各国法院在确定特定事项可否通过仲裁方式解决时要么参照适用于仲裁协议的法律，要么参照本国法律。55而依据《纽约公约》第5条第2款规定“争执的事项依照被请求承认与执行国家的法律，不可以用仲裁方式解决，被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局也可以拒绝承认和执行。”56由此可见，国际商事仲裁中争议可仲裁性的判定在前后不同阶段可能存在法律适用的冲突。首先，《纽约公约》并未对争议可仲裁性应适用的准据法作出统一的规定。仲裁庭自裁管辖权或仲裁地法院对仲裁管辖权进行司法审查时，对于争议可仲裁性的判定可能适用仲裁协议的准据法或法院地法；仲裁裁决承认与执行时，《纽约公约》规定了执行地法作为判定争议可仲裁性的准据法。其次，《纽约公约》将可仲裁性问题完全交由各国国内法。但即使是《示范法》，也并未对可仲裁争议的界定提供更多的参考，仅规定了“本法适用于国际商事仲裁”57并对“商事”一词在注释中进行了非穷尽列举。国内立法因为法律传统、文化背景等方面的差异，对争议可仲裁性的规定和解释都存在一定差异。实践中，国内法院对于争议可仲裁性的不同界定或将导致对仲裁庭有无管辖权的不同判定，仲裁地法院认为可仲裁争议而作出的裁决，可能因承认与执行地法院认为争议不可仲裁而被拒绝执行，反之亦然。

在过去几十年里，可仲裁争议范围不断扩大，反竞争、知识产权、企业内部争议等事项在可仲裁性方面逐渐得到国内司法的认可，重新划分了仲裁和司法的管辖范围，体现出司法对于仲裁的信赖与支持，也进一步推动了国际商事仲裁管辖争议范围的扩张。

四、对我国仲裁立法中仲裁管辖权相关规定的完善建议

我国仲裁立法中涉及仲裁管辖权事项的规定主要体现在《仲裁法》《仲裁法若干问题的解释》《涉外民事关系法律适用法》等关于仲裁协议、争议可仲裁性、仲裁协议准据法的相关规定之中，实践中现行规定的适用中已经引发了一些质疑和探讨，有待加以修改完善。

（一）完善仲裁协议要件的规定

有效的仲裁协议是仲裁管辖权的基础。仲裁协议无效将导致仲裁庭无权管辖争议，仲裁庭基于无效的仲裁协议作出的裁决将面临被撤销或拒绝承认与执行。大多数国家的法律并未对仲裁协议设定过多的有效要件。正如杨良宜教授所言，仲裁协议的内容可以很简单，只要反映了当事人的仲裁意愿即可，重要的是出现了“仲裁”两个字。但是我国《仲裁法》第16条对于仲裁协议有效要件的特别规定，导致了适用中国法的情况下，未指明仲裁机构的涉外仲裁条款会被认定为无效，从而认定仲裁庭无权管辖争议。

司法实践中，因国际商事仲裁协议未约定仲裁机构，而被我国法院认定无效。因此建议删除《仲裁法》第16条中仲裁协议应当“选定仲裁委员会”的规定，避免国际商事仲裁协议因适用我国法律的特殊规定而导致被认定无效，仲裁庭被认定为无权管辖争议。

（二）完善争议的可仲裁性的规定

《纽约公约》将可仲裁事项的范围划定交由各国国内法决定，体现了《纽约公约》对于缔约国法律制度、法律文化固有差异的尊重。我国争议可仲裁性的规定在《仲裁法》第2条，第3条，第65条，《民事诉讼法》第271条，《执行<纽约公约>的通知》第2条，以及若干部门法中均有涉及。笔者认为可以从两个方面予以完善：

第一，我国《仲裁法》第2条、第3条采用了概括定义加排除性规定的立法表述，特别是第3条以穷尽列举的方式规定了不可仲裁的争议事项，有利于防止对不可仲裁事项的随意扩大解释。但从立法技术来看，这一规定确实存在瑕疵。首先，争议的可仲裁性是一个和政治密切相关的，多变的概念，58立法采用穷尽式排除性规定，显然无法满足可仲裁性多变的特征和需要。其次，当出现争议事项明显不可仲裁，特别是争议事项可能涉及犯罪时，现行法律对于此类争议的可仲裁性既无明确禁止性规定，也无兜底条款可以适用的情况下，法院为了不予执行此类仲裁协议或裁决，必然要援引公共秩序保留条款。相较于可仲裁性问题，各国对公共秩序保留条款的援用更为敏感、更为慎重。因此，为弥补法律条款设计上的缺陷，建议参照其他国家的立法模式，59对于不可仲裁事项的列举加入兜底条款——“涉及犯罪或其他法律规定不可仲裁的事项”。

第二，现行《仲裁法》对于可仲裁事项的规定既适用于国内仲裁，也适用于国际商事仲裁，而国内仲裁和国际仲裁可仲裁事项范围的确定是基于不同的国内、国际政策。从各国实践来看，基于国际商事仲裁中支持仲裁政策的考虑，许多争议事项可仲裁性的突破首先是在国际商事仲裁领域实现，随后才在国内仲裁中得到认可和支持。因此，我国立法也应考虑两者的区别要求和对待，不应用国内争议可仲裁性标准来衡量国际商事争议的可仲裁性。建议在国际商事仲裁中，概括推定所有的“商事法律关系”具有可仲裁性，或仅将和国家经济利益相关的重要事项排除在可仲裁事项之外。

（三）完善仲裁协议准据法的规定

在国际商事仲裁中仲裁协议有效性的判定除了取决于各国国内法对仲裁协议实质要件的规定，指引仲裁协议准据法的冲突规则对仲裁协议的有效性的认定同样会产生重要的影响。

仲裁协议未约定仲裁地或仲裁机构，或约定不明的情况下，如果在管辖权异议阶段和裁决执行阶段，我国法院都对仲裁协议的有效性进行了司法审查，前后适用于仲裁协议的准据法可能是不同的。管辖权异议阶段，因为仲裁协议并未约定仲裁地或仲裁机构，我国法院将依据《涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）及其两个司法解释的规定，适用我国法律认定仲裁协议的效力，依据《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议将被认定为无效。如果当事人将争议提交境外仲裁机构仲裁，外国仲裁庭依据仲裁地法律认可了此类仲裁协议的有效性并作出裁决，当事人随后向我国法院申请执行裁决，我国法院只能适用《纽约公约》的规定，依据仲裁地法律判定仲裁协议的有效性，而此时仲裁协议可能是有效的。显然，现行法律对外国仲裁协议冲突规则规定的不统一导致我国法院在不同阶段对于同一仲裁协议有效性的认定发生冲突，这一问题在TCL空调器（中山）有限公司与澳大利亚卡斯特电子有限公司（Castel Electronics Pty Ltd）申请确认仲裁协议无效案、申请人卡斯特电子有限公司（Castel Electronics Pty Ltd）申请承认和执行外国仲裁裁决案60中有较清晰的呈现。

《法律适用法》及其两个司法解释，分别选择了“仲裁地”和“约定的仲裁地或仲裁机构”作为连接点。从各国立法来看，选择“仲裁地”作为连接点来确定仲裁协议的准据法是非常普遍的，从字面含义上来看，“仲裁地”是一个因仲裁事实发生而客观存在的地点，而“约定的仲裁地或仲裁机构”是主观设定的地点，前者和后者应是一种包含和被包含的关系。笔者认为，仲裁地是确定仲裁协议准据法的连接点，但并非仲裁协议的要件，仲裁地是如何确定的，法律不应作出特别要求，既可以由当事人作出约定，也可以依据仲裁规则来确定，抑或由仲裁庭来进行确定。因此，在国际商事仲裁中，无法确定“仲裁地”的情况并不多见。两个司法解释将“仲裁地”改为了“协议中约定的仲裁地”，从立法技术上看，必然存在未约定或约定不明的情况。如，英国法律对仲裁协议没有约定仲裁地情况，规定依据一般冲突规则确定所应适用的准据法。我国《法律适用法》同样将最密切联系原则作为基本原则，但其两个司法解释并未依照一般规则在当事人没有作出约定或约定不明的情况下，适用最密切联系原则确定仲裁协议准据法，而是直接规定适用中国法。这种规定，其实并未考虑仲裁机构或仲裁庭确定仲裁地的可能性，当事人必须在仲裁协议中对仲裁机构或仲裁地作出约定，否则面临中国法的适用。

因此，笔者建议将仲裁协议的冲突规则修改为：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁地或仲裁机构所在地法律。仲裁地或仲裁机构未约定或约定不明的，适用最密切联系原则确定仲裁协议准据法。”尤其是在现行法律尚未作出修改的情况下，我国法院应扩大解释“协议约定仲裁地”，尽量避免被认定为“没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明”的情形出现。目前的司法实践表明，我国法院对于“协议约定仲裁地”的理解往往限于协议“明示”约定的“仲裁地”，笔者认为，除了“明示约定的仲裁地”，还应考虑将“默示约定的仲裁地”、“推定的仲裁地”、“委托仲裁庭确定仲裁地”解释为“协议约定的仲裁地”，通过扩大解释“约定的仲裁地”避免因中国法特殊规定的适用而导致仲裁协议无效。

结语

国际商事仲裁管辖权问题贯穿于国际商事仲裁始终，相关理论和实务问题一直是仲裁界关注的焦点。对国际商事仲裁管辖权的概念、界定、确立等基础问题的研究表明，国际商事仲裁法律体系是一个涵盖国际法、国内法的庞大体系，很多问题立法尚未实现统一。各国国内法中不利于仲裁协议、仲裁裁决承认执行的特殊规定，无疑减损了公约的适用效果和预期，有悖于公约的精神和目的。鉴于此，积极推动我国仲裁立法的修改完善，既是履行我国所承担的公约义务，也是支持仲裁事业发展的迫切需要，有利于充分发挥仲裁在优化营商环境中的积极作用。 

注释：

* 莫莉，女，上海市法学会会员部三级调研员，法学博士，研究方向：国际私法、国际商事仲裁

1.[美] 加里· B.博恩：国际仲裁法律与实践，白麟等译，商务印书2015年版本，第6页。

2.Richard Garnett， A practical guide to international commercial arbitration,New York, Oceana Publication Inc,2000,p.1

3.宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第2页。

4.宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第3页。

5.张圣翠.：《国际商事仲裁强行规则研究》，北京大学出版社2007年版，第2页。

6.王铁崖主编：《中华法学大词典（国际法学卷）》，中国检察出版社1996年版，第170页。

7.Merriam-Webster,”jurisdiction”, https://www.merriam-webster.com/dictionary/jurisdiction,March 4, 2020

8.Merriam-Webster,”competence”,,https://www.merriam-webster.com/dictionary/competence ,March 4, 2020

9.Encyclopaedia Britannica,”Competence and Jurisdiction”,, https://www.britannica.com/topic/competence-and-jurisdiction#ref177367,March 4, 2020

10.Gary B. Born, International Commercial Arbitration, London,Kluwer Law International,2014,p.1046 – 1252

11.Nigel Blackaby, Powers,Duties, and Jurisdiction of an Arbitral Tribunal. International Arbitration (Sixth Edition), London, Oxford University Press ,2015,p.305 -352

12.宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第 39页。

13.谢石松主编：《商事仲裁法学》，高等教育出版2003年版，第 204页。

14.刘晓红：《国际商事仲裁的法律与实证研究》，华东政法大学2004年博士论文，第66页。

15.唐卫华：《国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权之比较》，载法制与社会2008年第32期。

16.金永恒.：《试论仲裁管辖权》，载山西大学学报（哲学社会科学版）2005年第33期。

17.Arbitration Act of England 1996，Art 30Art 31Art32

18.German Arbitration Law of 1998 Book Ten of the Code of Civil Procedure Arbitration Procedure，Chapter IV

19.Law of the Russian Federation on International Commercial Arbitration，Chapter IV

20.The Swedish Arbitration Act，section2section3section34

21.Decree No. 2011-48 of 13 January 2011,reforming the law governing arbitration：Art1549Art1465

22.ICC Rules(2017)；SIAC Rules(2016);HKIAC Rules(2013)

23.AAA Rules，R7 jurisdiction

24.SCC Rules(2017)，Art11Art12Art13；CIETAC仲裁规则（2015）第6条（二）

25.SCC Rules(2017)：Art11(1)；CIETAC仲裁规则（2015）第6条（一）

26.Arbitration Act of England 1996，Art 31(4)；Singapore International Arbitration Act (Chapter 143A)12; French Civil Procedure Code，Art1467；Uniform Arbitration Act of United States：Art3Art7Art12

27.参见刘晓红：《国际商事仲裁的法律与实证研究》，华东政法大学2004年博士论文，第66页

28.Arbitration Act of England 1996，Art 31；The Swedish Arbitration Act (SFS 1999:116)，section2；Law of the Russian Federation on International Commercial Arbitration，Art.16；

29.ICC Rules(2017)，Art6; SIAC Rules(2016)，28;HKIAC Rules(2013)，Art19; AAA Rules，R7

30.Law of the Russian Federation on International Commercial Arbitration，Art17

31.ICC Rules(2017)，Art.4; LIACA Rules(2014)，Art.1; HKIAC Rules(2013)，Art.4

32.联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会秘书处关于《承认及执行外国仲裁裁决的公约》（1958年，纽约）的指南》，联合国2016年版，第.39页。

33.联合国国际贸易法委员会：《执行国际仲裁裁决委员会的报告E/2704[R]. E/AC.42/4/Rev.1》，第6页。

34.联合国国际贸易法委员会：《联合国国际商事仲裁会议第十一次会议（E/CONF.26/SR.11：7-12）》 ，第十二次会议（E/CONF.26/SR.12：3-6 ）简要记录。

35.联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会秘书处关于《承认及执行外国仲裁裁决的公约》（1958年，纽约）的指南》，联合国2016年版，第.39页。

36.Kaverit Steel and Crane v. Kone Corp., Alberta Court of Queen’s Bench, Canada, 14 May 1991; Compagnie de Navigation et Transports S.A. v. MSC Mediterranean Shipping Company S.A., Federal Tribunal, Switzerland, 16 January 1995; Federal Tribunal, Switzerland, 21 March 1995, 5C.215/1994/lit; Federal Tribunal, Switzerland, 25 October 2010, 4 A 279/2010; X v. Y, Federal Tribunal, Switzerland, 9 January 2008, 4A_436/2007

37.Gas Authority of India Ltd. v. SPIE-CAPAG SA and ors, High Court of Delhi, India, 15 October 1993, Suit No. 1440; IA No. 5206

38.Albert Jan van den Berg. The New York Arbitration Convention of 1958: Towards a Uniform Judicial Interpretation , 1981, p.156 ; ICCA’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention: A Handbook for Judges,2011, p.37

39.联合国贸易法委员会.：《关于《承认及执行外国仲裁裁决公约》第二条第 (2) 款和第七条第 (1) 款的解释的建议》，第六十一届会议, 2006, 第177-181页。

40.《纽约公约》第5条第1款

41.《CIETAC仲裁规则2014》，第12条；《HKIAC Rules(2013)》，Art.16；《SIAC Rules(2016)》，Art.3；《ICC Rules(2017)》，Art.4

42.Julian D.M. Lew. The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause， ICCA Congress Series No. 9, 1998, p. 114

43.ICC：“Standard ICC Arbitration Clause”，https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/arbitration-clause/ March 4，2020

44.SCC: “Model Clause”，http://www.sccinstitute.com/dispute-resolution/model-clauses/chinese/ March 4，2020

45.HKIAC:示范条款，载HKIAC官网：https://www.hkiac.org/zh-hans/arbitration/model-clauses，2020年3月6日最后访问。

46.SIAC: Model Clause，http://www.siac.org.sg/model-clauses，March 6, 2020

47.CIETAC:示范仲裁条款，载CIETAC官网：http://www.cietac.org/index.php?m=Page&a=index&id=118 2020年3月4日最后访问。

48.WIPO: WIPO Arbitration and Mediation Center, http://www.wipo.int/amc/en/center/background.html，March 6,2020

49.C.A.M.P.：ADMINISTRATION AND OPERATING，http://www.arbitrage-maritime.org/CAMP-V3/administration-and-operating/, March 6, 2020

50.中国海事仲裁委员会：中国海事仲裁委员会仲裁规则（2015）第3条

51.AICA: Regulations Of The American International Commercial Arbitration Court: Art.1, http://court-inter.us/sites/default/files/1%20Regulations%20of%20the%20AICAC%20ENG.pdf,March 6, 2020

52.CIETAC仲裁规则：第2条

53.国务院办公厅：《关于贯彻实施<中华人民共和国仲裁法>需要明确的几个问题的通知》（国办发〔1996〕22号）

54.联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会秘书处关于《承认及执行外国仲裁裁决的公约》（1958年，纽约）的指南》，联合国2016年，第229页。

55.联合国国际贸易法委员会.：《贸易法委员会秘书处关于《承认及执行外国仲裁裁决的公约》（1958年，纽约）的指南》联合国,2016年，第49页。

56.《纽约公约》第5条第2款

57.《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第1条（1）

58.杨良宜：《关于可仲裁性》，北京仲裁2005年第3期，第31-39页。

59.《德国民事诉讼法》1030节（3）

60.王俊  张舒：《Castel Vs.TCL 仲裁与裁决执行述评》，中国仲裁（公众号）2016年8月3日