本文原载《股权转让仲裁案例精选》

【关键词】国有股权转让  股权回购  评估  合同效力

【焦点问题】案涉国有股权回购条款是否违反行政法规的强制性规定，为无效条款。

【焦点评析】本案的基本案情：申请人、被申请人及案外人，也即目标公司中国C公司共同签署了《债务重组合同》。该合同约定，申请人对目标公司享有债权本金及利息，各方同意将债权本金统一折为现金作为在目标公司重组时申请人的现金出资。合同约定如目标公司中国C公司在五年内未能成功上市须回购申请人因债务重组而持有的目标公司的全部股权，并就回购价格作出约定。后申请人、被申请人双方签订了增资协议，约定增资完成之后，申请人持有目标公司部分股权。目标公司已在工商部门完成了股权变更登记，为国有控股。五年后，目标公司未能公开发行股票并成功上市，亦未按照合同的约定进行股权回购并支付回购价款，双方发生争议。被申请人以股权回购条款违反《国有资产评估管理办法》“转让国有资产必须评估”的行政法规的强制性规定为由，不同意申请人要求股权回购的仲裁请求。

现结合本案案情及法律适用焦点问题评述如下：

一、企业国有股权的转让限制

国家对企业各种形式的出资所形成的权益称之为企业国有资产，企业国有资产之股权是指企业以中央和地方财政资金参股形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。企业国有股权的转让除应依照《公司法》等的相关法律规定、公司章程、合同约定外，还须遵守其特有股权转让的限制。根据《企业国有资产法》第五十三条、第五十四条、第五十五条规定，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定或本级人民政府批准，遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，应当在依法设立的产权交易场所公开进行。国有资产转让的价格应当依法评估、经履行出资人职责的机构认可或者报经本级人民政府核准。即国有股权的转让限制有：经履行出资人职责的机构决定或本级人民政府批准；进场交易；价格经评估或核准。这三方面的转让限制规定是基于国有股权所有人的特别主体资格，对国有股权所有人的出让股权行为进行的规制，其立法目的在于加强对国有资产的保护，防止国有资产流失。

仲裁案件中，不乏有当事人类似本案就国有股权转让的合同效力提出质疑，发生争议。准确理解和把握国有股权的转让限制是适应公正处理国有股权转让合同案件的要求，对国有股权转让合同的效力认定，主要根据《合同法》有关合同效力的有关规定办理。

二、对行政法规强制性规定的识别

现行中，涉国有资产/股权转让相关规范多由国务院及其各部委或地方政府颁布，如在关于资产评估方面有：《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）、《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第12号）、《国有资产评估管理办法实施细则》（国家国有资产管理局国资办发【1992】36号）等。相关的行政法规对国有股权转让合同的效力认定具有影响，其影响程度是致合同未生效、有效还是无效，应当根据《合同法》第四十四条、第五十二条的规定进行审查。这当中，要特别注意第五十二条规定合同无效中“违反法律、行政法规的强制性规定”条款的适用，这也是国有股权转让合同许多案件当事人争议的主要问题。按照最高人民法院的相关指导意见，条款中所说的“行政法规的强制性规定”是指“效力性强制性规定”， 如果违反的是“管理性强制性规定”的，合同不当然认定无效。最高人民法院在《九民会议纪要》中强调对强制性规定的识别，要依据《民法总则》第一百五十三条第一款和《合同法司法解释（二）》第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。在“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”的性质判断问题上一般可以从三方面把握：（1）看条文，是否有明确违反规定将导致合同无效后果的规定；（2）看立法本意，是对法律行为的规制，还是在管理层面的设定或具有纪律约束的内容；（3）看法律后果，合同的效力认定是关乎社会公共利益和社会经济秩序保障，还是侧重合同双方权益的保护。以上并不尽然，进行性质判断时也要结合法律、法规调整的目的、追求的效果予以考量，并要注意与其他相关法律、法规的协调与冲突。

以《国有资产评估管理办法》为例，为体现 “等价有偿”“ 合理确定最低转让价格”“ 国有资产的价值量”，国务院发布了《国有资产评估管理办法》，该办法主要就资产评估范围、组织管理、评估程序、评估方法作出规定，在“法律责任”一章中规定了违反规定致“资产评估结果失实的，国有资产管理行政主管部门可以宣布资产评估结果无效”；相关单位和人员将受到行政处罚。由此可见， 该办法主要体现的是对国有资产评估的管理层面的设计和管理性要求，因此，判断该办法应属“管理性强制性规定”。

三、股权回购条款与违反《国有资产评估管理办法》规定

本案《债务重组合同》中有股权回购条款约定，债转股时已进行国有资产评估等相关程序，股权回购时是否还要进行相关评估等程序；未经过资产评估，股权回购约定是否无效？

首先，根据《企业国有资产法》第五十一条规定“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为”，明确了国有资产权益转让与他人时受该法调整。 《国有资产评估管理办法》第三条、第四条关于评估范围和事项的规定也反映出涉国有资产转让相关法律、法规主要是针对作为国有资产出资人的出让行为进行的规制，并不包括国有资产占有单位的受让行为。股权回购协议作为附条件的股权转让交易，国有资产占有单位作为受让人受让其他单位或者个人的股权，其转让程序并无法定要求，以未进行评估为理由否定股权回购条款的有效性，缺乏法律依据。

其次，既然债转股时已进行过国有资产评估等相关程序，《债务重组合同》的其他内容包括附条件的股权回购/转让条款也一并报审，国有资产管理行政主管部门未有效力或评估方面的异议，应当认为股权回购是对《债务重组合同》的履约行为，不必要再进行相关评估等程序。股权回购协议是双方当事人为实现融资目的的商业安排，在没有其他可认定合同无效的情形下，双方的协议应当得到履行。只有这样才能真正实现“保护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益”之目的。

再者，《国有资产评估管理办法》非效力性强制性规定，按照《合同法》第五十二条的规定，对认定合同效力亦不构成影响。

仲裁庭意见认为，《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”条款中“行政法规的强制性规定”是指“效力性强制性规定”，而《国有资产评估管理办法》属管理性强制性规定。因此，未支持被申请人合同无效的主张。

【结语】

国有经济在我国国民经济中占主导地位，随着公司法律制度改革的深入，越来越多的国有独资企业以及国有资本控股公司、国有资本参股公司参与市场化资本运作。一方面国有资产管理行政主管部门要加强国有资产转让方面的指导和管理，协调好制约与自主的关系，另一方面当事各方也要尊重各方的契约行为，遵循诚实信用原则，共同发展。这也是审理案件所关注的结果。

本案中，股权转让合同的效力方面的争议在股权转让案件中比较多见，国有股权转让合同因其资产所有者的特定，其在转让程序上有别于一般的股权转让。由于对国有资产的转让限制的特点，使我们在认定合同效力方面理应区别对待。要把握好“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”，要正确理解和适用法律、法规。随着社会发展和法制的不断完善，会有更多的法律、法规公布，我们始终处在学习、再学习的过程中。吐故纳新，不断提高，我们期待着。

（案例评析人：齐丽华）