【关键词】股权转让 转让对价支付 违约 可得利益损失赔偿

【焦点问题】股权转让后，约定受让方向目标公司出借款项，转让方以享有出借款项的20%作为股权转让对价款，因受让方未对目标公司足额出借款项，转让方主张可得利益损失赔偿能否得到支持。

【案件评析】

本案的基本案情是，2007年，自然人D等两自然人在境外设立了目标公司（即E公司），注册资本为640万美元。2010年，申请人与两被申请人、自然人D等签订了《关于E公司之投资协议》（以下简称“《投资协议》”）等文件，约定自然人D等将其在目标公司的股权转让给申请人后，两被申请人有义务使目标公司的注册资本增加到3,200万美元，其中由两被申请人设立控制的离岸公司以现金形式出资2,560万美元，最终股权结构为离岸公司持有目标公司80%股权。之后，两被申请人按照《投资协议》约定设立了离岸公司，自然人D等也将自己的股权转让给了申请人。有关机关批复并核准了本案所涉项目。

2011年，申请人和两被申请人签署了《备忘录》，目标公司据此召开了第二次董事会，并形成了《第二次董事会会议纪要》以及《2011股东会纪要》，签字确认了目标公司注册资本仍为640万美元，申请人将其持有目标公司80%的股权转让给两被申请人设立控制的离岸公司，离岸公司以股东借款形式将2,560万美元自有资金借给目标公司，离岸公司和申请人分别对此借款享有80%和20%的权益。上述协议签订后，申请人已经将自己持有的目标公司80%的股权转让给了两被申请人设立控制的离岸公司，并办理了相应的股权变更登记；离岸公司和目标公司也签订了第一笔金额为1,280万美元的《借款协议》。

两被申请人设立控制的离岸公司向目标公司出借的资金到位了5,415,667.13美元后未再继续投入，目标公司因资金短缺，项目停滞至今。期间，申请人和两被申请人在本案项目的各方出资、融资、继续建设、赔偿损失等问题上发生争议，经多次协商未果。申请人遂向仲裁委员会申请仲裁，请求两被申请人赔偿给申请人造成的利润损失人民币70,036,736元；两被申请人亦提出反请求。

现结合本案案情及法律适用焦点问题，评述如下：

一、股权转让及其转让股权对价款数额和支付方式约定的不同形式

本案是因股权转让引起的损失赔偿纠纷。《公司法》第七十二条对有限责任公司股东转让股权作了详细的规定，有限责任公司股东应当依照该规定进行股权转让。关于股权转让对价款的确定和支付方式，应当本着平等自愿、诚实信用的原则，由当事人协商确定。涉及股权转让对价款的确定，可以采用对目标公司的净资产进行评估后确定的方式，也可以采取双方当事人进行协商确定转让价款的方式，甚至可以“零”对价转让股权；涉及股权转让价款的支付方式，通常是及时支付或约定在一定期限内、一定条件成就后支付相关款项，但在实践中，也有约定其他形式的支付方式，法律并未作特别的限定。

在本案中，申请人与两被申请人、自然人D等签订的《投资协议》，申请人和两被申请人签署的《备忘录》及目标公司《第二次董事会会议纪要》《2011股东会纪要》，约定两被申请人按照《投资协议》约定设立离岸公司，自然人D等将自己的股权转让给了申请人后，申请人将其持有的目标公司的80%的股权转让给两被申请人设立并控制的离岸公司。上述行为并不违反《公司法》关于有限责任公司股东转让股权的相关法律规定，并且，两被申请人基于本案的投资行为还通过主管部门的批复核准。在申请人和两被申请人签署的《备忘录》及目标公司的《第二次董事会会议纪要》和《2011股东会纪要》中，并未明确约定股权转让价款和支付方式，而是约定了离岸公司以股东借款形式将2,560万美元自有资金借给目标公司，离岸公司和申请人分别对此借款享有80%和20%的权益。从股权转让法律关系的特征分析，该约定即是对股权转让价款和支付方式的约定，即申请人向两被申请人设立并控制的离岸公司转让其在目标公司持有的80%股权后，享有离岸公司出借给目标公司2,560万美元20%的权益。反之，两被申请人设立并控制的离岸公司在受让申请人在目标公司80%的股权后，负有出借给目标公司2,560万美元的义务，并将其中的20%的权益让渡给申请人，作为受让股权的对价。

因此，本案仲裁裁决认为，申请人与两被申请人、自然人D等签订的《投资协议》，以及申请人和两被申请人签署的《备忘录》、目标公司的《第二次董事会会议纪要》和《2011股东会纪要》等，是当事人真实意思的表示，并且经过了有关部门的批复核准，不存在《合同法》第五十二条所规定的无效情况，当事人应当全面履行，并应当作为仲裁裁决的依据。

二、股权转让应当依照约定转让股权并按约定的数额和方式支付转让价款，以实现转让方和受让方的期待利益

在市场经济条件下，对有限责任公司的股权依法进行转让、受让是一种常态。市场主体为了实现自己投资利益的最大化，会在股权转让协议中明确约定股权转让、受让的程序和条件，股权转让的价款数额和支付方式及时间。只有转让方和受让方严格履行股权转让协议，双方才可能实现自己的期待利益。

本案中，《备忘录》《第二次董事会会议纪要》和《2011股东会纪要》明确约定，目标公司由申请人独资设立，注册资本为640万美元，申请人向两被申请人转让其持有的目标公司80%的股权，转让价款及支付方式是“离岸公司以股东借款形式将2,560万美元自有资金借给目标公司”，“申请人对此借款享有20%的权益”。根据该约定，申请人的期待利益是，在向两被申请人设立控制的离岸公司转让注册资本为640万美元的目标公司80%的股权后，获得离岸公司以股东借款形式将2,560万美元自有资金借给目标公司中的20%的权益。两被申请人的期待利益是，获得目标公司80%的股权，控制目标公司，并通过其所设立控制的离岸公司将2,560万美元自有资金借给目标公司，在将其中20%的权益让渡给申请人同时，享有出借资金80%的权益。

上述协议签订后，申请人已经将自己持有的目标公司80%的股权转让给了两被申请人设立控制的离岸公司，并办理了相应的股权变更登记，两被申请人控制目标公司的期待利益已经实现。但直至申请人提起本案仲裁，两被申请人设立控制的离岸公司一直未将2,560万美元自有资金按约全部借给目标公司。在涉案协议签订后近四年的时间里仅向目标公司支付了541万美元，使申请人实现离岸公司向目标公司借款2,560万美元中的20%权益的期待利益受到严重影响，客观上形成双方不公平的情况，即两被申请人通过其设立控制的离岸公司未支付股权转让对价，却无偿占有目标公司80%股权，从而控制了目标公司。

本案仲裁裁决关于“申请人已经履行了《投资协议》《股东会决议》等项下的主要义务，但两被申请人应按约向目标公司履行出借（第一笔）资金1,280万美元的义务至今仅支付了约541万美元，已构成了违约，根据《投资协议》的约定，理应承担相应的违约责任”的认定，虽然没有明确使用“股权转让”“股权转让价款”等字样，但与“转让人转让股权后，应当按约获得股权对价款，如因受让人违约使转让人无法获得转让价款，就应承担相应赔偿责任”法理的内涵是一致的，符合股权转让纠纷的相关认定和处理原则。

三、在涉及股权转让的合同纠纷中，应当根据股权转让合同的约定确定转让方和受让方的责任

股权转让人和受让人签订股权转让合同，应当对股权转让的时间和方式，转让的价款和支付方式作出明确的约定。如果合同约定不明确或没有约定，则应当依法对合同内容进行补充、推定或进行合同解释。如果一方不履行自己的合同义务，就应当承担违反合同约定或法定的责任。

在本案中，《备忘录》《第二次董事会会议纪要》和《2011股东会纪要》明确约定，目标公司由申请人独资设立，注册资本为640万美元，申请人向两被申请人转让其持有的目标公司80%的股权，转让价款及支付方式是“离岸公司以股东借款形式将2,560万美元自有资金借给目标公司”，“申请人对此借款享有20%的权益”，对申请人何时实现该20%的权益未作明确约定。但根据作为目标公司股东的离岸公司与目标公司签订的借款协议，可以推定出申请人应当享有该20%权益，即获得股权转让对价款的时间。

申请人在本案的仲裁申请中，请求两被申请人赔偿因其违约行为给申请人造成的利润损失人民币70,036,736元。经审理，仲裁庭发现：“申请人明确主张的利润损失构成计算依据为被申请人于2009年委托I研究院出具的《可研报告》，而项目实际进展情况与2009年作出的《可研报告》相比，发生了巨大的变化，并因此形成了各种会议纪要等过程中不断修订的文件。因此，目标公司的前期建设不仅未完成，甚至未实质性建设开工，目标公司尚未进入投产运营阶段，客观上也没有产生利润。”据此，仲裁庭认为：“申请人可得利益的求偿需具有客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要是确定的，因此，尽管申请人根据两被申请人的违约行为可以要求其承担赔偿损失的责任，但其依据《可研报告》中的前四年应实现的利润为基数计算出的可得利益数额不具有主观的可能性和客观上的确定性。……申请人请求的可得利益损失数额虽不具有主观上的可能性和客观上的确定性，但两被申请人未向目标公司履行（第一笔）1,280万美元约定的借款义务，至今仅履行了约541万美元，已构成了违约的事实不容否认，又鉴于双方没有达成借款不履行和不完全履行应承担的具体违约责任数额，故综合考虑本案的实际情况，参考两被申请人未依约履行借款义务的金额，仲裁庭酌情支持申请人关于两被申请人赔偿申请人的可得利益损失为人民币1,100万元较为适宜。”

本案仲裁裁决之所以作出以上认定，正是基于申请人向两被申请人设立控制的离岸公司转让股权后，两被申请人没有按约将2,560万美元中的第一笔款项通过其设立控制的离岸公司向目标公司足额出借，后续借款更无法确定时间，导致申请人无法享有该借款20%的权益，即获得股权转让对价款而形成的损失；同时，本案仲裁裁决对申请人的其他没有事实和法律依据的请求不予支持，充分体现了裁决的公平公正。

【结语】

在市场经济条件下，有限责任公司的股权转让是一种常见的民商事活动，因股权转让发生的各种纠纷也屡见不鲜。特别是随着我国“一带一路”战略的实施和对外投资的扩大，我国各类企业通过股权转让在境外的投资活动越来越活跃。因此，研究股权转让中的法律问题，妥善处理股权转让纠纷，具有重要的现实意义。

本案例是一起发生在境外，但转让人与受让人均为国内企业的纠纷，法律关系比较复杂，具有一定的特点。目前，我国在境外投资的企业，既有国有企业，也有民营企业。通常情况下，国有企业资金雄厚，品牌效应强，投资成功的可能性非常大，但往往在投资磋商阶段受到各方面的约束和限制比较多，效率比较低。而民营企业恰恰相反，在投资磋商阶段受到各方面的约束和限制比较少，比较灵活，投资项目容易形成，但因资金和能力的原因，往往局限在一些中小项目上，难以形成规模。如果将两者的优势互补，由民营企业与相关国家有关方面先行磋商谈判，形成一些中小投资项目的准入和批准，随后通过增资扩股或转让股权的方式扩大投资规模，可以达成事半功倍的效果。

结合本案的情况，我国企业在境外投资过程中的股权转让过程中，应当尽量避免发生纠纷。以下几个方面可作为避免和处理境外股权转让纠纷的参考：

第一，合同效力的审查。本案涉及到境外投资，要重点关注有关法律规定和国家的相关政策，审查合同是否应当经过有关主管机关的审核批准，准确判定合同效力。

第二，仲裁主体的确认。本案的主体是申请人与两被申请人，但转让协议中却涉及到第三人，即两被申请人设立控制的离岸公司。对该离岸公司，应当根据股权转让协议确定其从属于两被申请人的地位和作用，不应当作为独立的主体，导致法律关系的复杂化。

第三，对股权转让价款数额和支付方式特别约定的确认。本案协议与一般股权转让协议不同，当事人并未明确约定股权转让价款和支付方式，而是约定了受让人向目标公司提供一定数额的借款，转让人享有对该借款一定比例的权益。这种约定只要不违反法律规定，就应当在法律上予以正面评价，并要求当事人按约定诚信履行合同义务。

第四，损失数额的确认方法。本案中，因当事人对股权转让价款和支付方式约定得比较特别，致使损失数额准确认定有一定难度。基于两被申请人已经受让股权，实际控制了目标公司，并具有明显违约行为的事实，本案仲裁裁决在综合分析案情的基础上，运用自由裁量权确定损失数额，不失为一种维护基本公平正义的方法。

自由裁量权是法官和仲裁员在处理案件中，当法律规定不明确、当事人约定不具体或当事人的具体权利义务难以确定时，在正确认定事实和适用法律的基础上，基于案件的基本情况，根据公正、衡平的法律精神和法律原则，对案件事实或者法律适用问题酌情作出裁判，或者是在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择，并作出合理决定的权力。虽然自由裁量权在法律中并没有明文规定，但在司法和仲裁实践中被广泛认可。根据仲裁的法理，仲裁员在仲裁案件过程中的自由裁量权更具有特别的意义。但是，自由裁量权只是一种特定情况下的补充和救济手段。正如最高人民法院2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出的，要“注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权”。在本案中，仲裁庭在申请人主张的因两被申请人的违约行为造成的可得利益损失难以准确计算的情况下，综合考虑了本案的诸多因素（例如，申请人未获得80%股权转让的对价，其持有的20%股权因目标公司项目停滞，无法获得预期的收益；两份被申请人违约行为的性质、程度和造成的后果；以及合同尚正履行），运用自由裁量权确定了可得利益损失的数额。这可以作为行使自由裁量权确定预期利益损失的借鉴。

以上对本案的认识与评析，仅为一家之言，愿对今后研究处理类似案件有所禆益。

（案例评析人：冀怀民）