【关键词】债务转移 代为履行非金钱债务担保

【焦点问题】案外人在向债权人出具的《承诺函》中作出的代为履行非金钱债务的承诺是否构成了该非金钱债务的转移，进而解除了原主债务人的履约义务和责任。

【焦点评析】

本案的基本案情：申请人与第一被申请人签订了《股权转让合同》及《补充协议》。根据前述协议，第一被申请人应向申请人转让目标公司51%的股权，还应在《补充协议》生效后的规定时间内办理项目核准手续、环评手续及以出让方式取得纳入目标公司资产评估范围内土地的使用权证。随后，第二被申请人向申请人出具了《承诺函》，其承诺如果第一被申请人无法履行前述义务，其同意代为履行并承担相应的责任和义务；同时，还规定了第二被申请人承诺完成前述各项义务的具体时间。此后，申请人支付了约定的股权转让款，取得了约定的目标公司股权，但是第一被申请人未能如约履行前述项目核准、环评手续，未能取得约定的土地使用权证。第二被申请人也未履行其在《承诺函》中作出的任何承诺。

申请人提起仲裁，要求第一被申请人对其违约行为支付相应的违约金及费用；要求第二被申请人对第一被申请人的前述支付义务承担连带赔偿责任。被申请人辩称，第二被申请人通过在《承诺函》中承诺代为履行的方式直接承接了第一被申请人在《股权转让合同》及《补充协议》（以下称“主合同”）项下的合同义务，构成了《合同法》第84条规定的债务转移，即：第一被申请人在主合同项下的相应合同义务已经从主合同中脱离了出来，构成了第二被申请人与申请人之间独立的权利、义务合同关系。第一被申请人不再对主合同项下的前述义务承担任何责任。

如果承诺人代为履行非金钱债务的承诺构成了《合同法》第85条规定的债务转移，则主债务人在主合同项下的相应履约义务主体就变更为了承诺人；如果该代为履行非金钱债务的承诺是构成了承诺人对主债务人履约义务的担保，则主债务人在主合同项下的相应履约义务、责任不能免除，其仍是主合同项下相应合同义务的履行义务人及责任人。在实践中应如何区分代为履行非金钱债务承诺的性质？本案裁决对于回答这一问题提供了有益参考。现结合本案案情评述如下：

1. 仲裁庭认为，在保证合同关系中，保证人是对债务人的违约责任或违约后果加以保证，还是对债务人的原合同义务提供直接替代履行的担保，二者只是担保形式的不同。除非保证人与主合同的当事人间另有约定，保证形式本身的不同不能改变保证合同或担保法律关系的性质。《中华人民共和国担保法》第6条明确规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。具体到该案中，第二被申请人并未在《承诺函》中对其代为履行非金钱债务的性质予以任何限定，而且还明确表示是在第一被申请人无法履行其合同义务时将承担代为履行的义务和责任。显然，第二被申请人的该代为履行承诺具有非常鲜明的担保性质。在债务转移情况下，发生债务转移与债务人的违约及履约能力没有必然的关系。

2. 仲裁庭还认为，债务转移行为将对债权人之债权的实现发生实质性的影响。因此，债务转移或者债权人同意放弃对原债务人享有之债权的意思表示在具体事实情况下应是清晰、明确和具体的。这也是《合同法》第84条的要求，即：“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意”。在实际中，应特别注意：

（1）由于在债务转移情况下，就约定债务而言发生了新的合同关系或约定债务的义务主体发生了改变，因此在形式要件上应满足债权人、原债务人及新债务人三方之确定的意思表示一致的证据要求。在该案中，第二被申请人仅是以单方《承诺函》的形式向申请人作出了代为履行非金钱债务的意思表示。这在形式要件上存有瑕疵。

（2）若要发生债务更新的法律效力，承诺人或新债务人仅仅向主合同当事人作出代为履行债务人的非金钱债务这一意思表示是不够的，还应清晰、明确、具体地表明其代为履行非金钱债务是以发生债务转移法律效果为目的的。该案中，第二被申请人并没有明确地作出这一意思表示。

3. 发生债务更新，并不以债务人之违约及无履约能力为前提条件。如果承诺人表示当在债务人违约或无力履行其合同义务时其才承担代为履行非金钱债务的义务，则这显然具有担保而不是债务转移的法律特征。

【结束语】

在当前非上市公司的大宗股权转让交易中，通过购买股权方式投资的目的一般是，以此方式直接参与或支配目标公司所在进行或拟进行的项目、工程或特定领域中的经营活动，并从中享有权益、利益，同时亦承担了相应的投资风险。为此，此种股权转让交易安排往往还同时对拟投资项目或经营活动的各主要方面、关键节点提出一系列要求，并需要目标公司、控股股东、实际控制人或他人对后者作出金钱和/或非金钱的履约承诺、保证。在实践中，当事人之间的争议往往不是发生在标的股权转让的本身，而是发生在后者的履约上。在此情况下，这些保证、承诺，尤其是非金钱履约保证、承诺的性质，对投资方、被投资方、承诺和保证方都是极为重要的。

该裁决是在该案具体情况下作出的。此案件评析并未试图全面论述债务转移及代为履行非金钱债务所涉及的法律问题，仅希望能通过此案件评析能予以一些提示、启迪。

 (案例评析人：曹欣光)