肯尼亚，全称肯尼亚共和国（The Republic of Kenya），位于非洲东部，赤道横贯中部，东非大裂谷纵贯南北。东邻索马里，南接坦桑尼亚，西连乌干达，北与埃塞俄比亚、南苏丹交界，东南濒临印度洋，海岸线长536公里。国土面积582，646平方公里，全国人口4756.4万（2019年人口普查结果）。首都内罗毕（Nairobi），官方语言斯瓦希里语和英语。1890年，英、德瓜分东非，肯尼亚被划归英国。18 95年，英政府宣布肯为其“东非保护地”。1920年，改为殖民地。1960年3月，肯尼亚非洲民族联盟（简称“肯盟”）和肯尼亚非洲民主联盟成立。1963 年5月，肯尼亚举行大选，肯盟获胜；6月1日成立自治政府；12月12日宣告独立。1964年12月12 日，肯尼亚共和国成立，但仍留在英联邦内。

肯尼亚是一个有潜力的市场，其政府在2030年远景规划中，将能源、基础设施和建筑业、农业、制造业、采矿业、旅游业、批发和零售业、金融服务业和信息产业等列为重点发展领域。中肯两国始于1963年的经贸合作关系在“一带一路”建设推进下发展迅速，中国已成为肯尼亚最大的贸易伙伴。当前，中肯双方人员、商贸交往愈发频繁，利益融合不断加深，因此对双方司法仲裁、商事纠纷调解制度的了解和认知需求迫切。

第一节 肯尼亚国际商事仲裁历史沿革与制度概括

一、国际商事仲裁制度历史沿革

自殖民时代以来，仲裁法律制度一直是肯尼亚法律框架的一部分。首先，2010年颁布的《肯尼亚宪法》为肯尼亚的仲裁实践奠定了宪法基础。其次，肯尼亚还批准了若干促进国际商业仲裁的国际法律文书，如《纽约公约》《华盛顿公约》。再次，肯尼亚还颁布了若干关于国际商法的法律，例如《仲裁法》，该《仲裁法》是《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的复制品，以及《内罗毕国际仲裁中心法》等。因此，肯尼亚在国际商业仲裁方面拥有一个充满活力和进步的框架。

（一）国际商事仲裁制度早期历史

肯尼亚的仲裁深受传统影响。这种传统主要是口头的，在殖民主义出现和引入成文法之前就已经存在。

人类学和法学研究表明，肯尼亚是一个集体居住的社会，其成员在家庭聚会或宗族会议上解决他们的争端和冲突。他们的争议解决程序是不成文的，所有的社会冲突都以同样的方式解决，其中既没有正式的概念，也没有犯罪和民事过错之间的区别。这样传统的争端解决方式一直延续到现代，现如今，部落族群的大多数仲裁（其争端主要与土地、牲畜和继承有关）都是由部落长老进行的。然而，由长者解决争端的习惯做法已经现代化，并由1967年的《治安法庭法》正式颁布，根据该法，所有与受益人有关的问题都将被纳入《治安法庭法》。

土地所有权、土地分割、边界的确定、占用或耕种土地的要求以及对土地的侵犯等问题都被提交给长老小组来解决。1990年的《土地纠纷法庭法》也加入了纠纷解决机制，该法废除了1981年的《治安法官管辖权（修正案）》，并为肯尼亚的每个行政区设立了土地纠纷法庭，以解决土地纠纷。因此，实际上，该法案将长老小组转变为长老法庭，并将其决定作为地方法院的判决提交和登记。尽管这些法规没有在其条款中引入“仲裁”一词，但很明显，自愿将争端提交给社群的长者，并在法院的协助下执行裁定结果的争端解决程序，是法定仲裁的形式。重要的是，这些法规将治安法院的管辖排除在争端的裁定之外，但没有排除对结果执行的管辖。

（二）早期仲裁立法

肯尼亚的合意法定仲裁起源于殖民时期。1897年枢密院令（将肯尼亚设为保护国）将1889年8月12日在英国生效的衡平法理论和普遍适用的法规延伸到肯尼亚。因此，1914年为肯尼亚颁布的《仲裁法》是基于1889年的英国《仲裁法》。随后的1968年肯尼亚《仲裁法》也同样以1950年的英国《仲裁法》为基础。1930年通过的《仲裁（外国裁决）条例》使某些外国裁决得到执行，并成为1968年肯尼亚《仲裁法》的一部分。同样，1923年在日内瓦制定的《执行外国仲裁裁决公约》也在1968年《仲裁法》中被采纳，该法在1992年被修订，规定适用1958年的《纽约公约》。

1968年的法案（肯尼亚法律第49章）被废除，并颁布了新的法律，即1995年的《仲裁法》。1995年《仲裁法》经2009年第11号《仲裁法（修正案）》（“2009年法”）修正，于2010年4月15日生效。需要指出的是，《1995年法》仍被保留并作为主要仲裁法规。
《民事诉讼法》（肯尼亚法律第21章）规定了另一条合意仲裁的途径。该法规规定，诉讼中的当事人可以协议通过法院的转介令将有争议的问题提交仲裁。仲裁的选择不是由法院强加的，而是由法规保证的，并由当事人协议行使的。在转介令下达后，法院不再处理该诉讼（但转介令规定的方式和范围除外，如确定交付裁决的时限）。虽然这一程序是根据《民事诉讼法》进行的，但肯尼亚的做法已经发生了变化，法庭中的争议方能够选择不适用《民事诉讼法》，并通过一致协商同意获得移交令，以便其争议能够根据1995年的现代化《仲裁法》进行仲裁。（在Iris Properties Ltd. & Another v. Nairobi City Council一案中，高等法院批准了一项同意令，即现有诉讼中的各方可将争议事项提交给根据1995年《仲裁法》进行的仲裁。）

第二节 肯尼亚仲裁法律框架

国际仲裁是在国际法律框架内进行的，该框架包括国际公约、国家仲裁立法和机构仲裁规则，所有这些都为大多数国际商事仲裁提供了支持机制。肯尼亚的国际商事仲裁的国际法律制度已经建立并逐步完善，其目标是通过提供一个有效的法律框架，使商事活动得以进行，从而便利国际贸易和投资。

肯尼亚国际商事仲裁的法律框架可分为国内法框架和国际法框架两部分。国内法律框架包括肯尼亚2010年《宪法》《仲裁法》《内罗毕国际仲裁中心法》、《投资争端公约法》、和《民事诉讼法》；国际法律框架包括肯尼亚根据2010年《宪法》第2(5)和(6)条批准并构成肯尼亚法律的一部分的各种国际文书。随着坚实的法律框架的建立，肯尼亚在近几年来经历了国际仲裁实践和发展的显著增长。

一、国内法律框架

（一）肯尼亚2010年《宪法》

2010年通过的肯尼亚共和国现行《宪法》对肯尼亚的仲裁法律制度产生了巨大影响——《宪法》第159条规定，应当推进和解、调解、仲裁和传统纠纷解决机制等其他纠纷解决机制，只要它们不与权利法案相抵触，不与正义和道德相抵触，不与宪法或任何成文法相抵触。第159条还规定，法院和法庭在行使司法权力时，应遵循包括和解、调解、仲裁和传统争端解决机制在内的其他争端解决方式的原则。

可见，宪法承认仲裁等替代性争端解决机制。其效果是，肯尼亚法院现在更加重视仲裁条款和法院授权的仲裁。上诉法院进一步澄清，仲裁裁决的终局性概念不得被视为与宪法规定的诉诸法院的权利相冲突。相反，它应被视为重申了司法部门促进替代性争端解决机制的宪法义务。

而无论如何，仲裁作为一种争端解决机制并不是强加给当事人的，支持仲裁的当事人自治原则是基于这样的假设：商事活动关系中的当事人有权选择自己的方式来解决争端，而不求助于法院或限制求助于法院的情况。

（二）1995年《仲裁法》

1.概述

肯尼亚的第一部仲裁法是1914年《仲裁法》，它是1889年英国仲裁法案的翻版。这项法律的主要特点是，它赋予肯尼亚法院对肯尼亚仲裁程序的最终控制权。1914年《仲裁法》被1968年《仲裁法》所取代，后者以英国1950年的《仲裁法》为基础。其目的是为了确保仲裁程序从错综复杂的法庭程序解脱出来。人们往往认为这些程序实质上妨碍了解决争端的效率，并减缓了贸易增长的步伐。然而，1968年的《仲裁法》被认为不足以完成这一任务，因为它为法院干预仲裁程序提供了大量的余地。因此，肯尼亚采取了措施减少法院对仲裁的影响，包括通过《贸易法委员会仲裁示范法》。这导致了1968年《仲裁法》的废除，并以1995年《仲裁法》和1997年《仲裁规则》取而代之。2009年，以1995年《仲裁法》为基础通过了《修正案》。

《仲裁法》是肯尼亚仲裁事务的实体法。该法支持法院不干涉的概念，并鼓励法院支持仲裁程序。第2节规定了该法的范围，并规定该法应适用于国内仲裁和国际仲裁。然而，值得一提的是，1995年《仲裁法》中没有明确规定国际商事仲裁的字样，但可以从中“推断”出它的存在——这是因为该法第3（1）条将“仲裁”定义为“任何仲裁（无论是否由常设仲裁机构管理）”。更重要的是，该法第2条规定，除非在特定情况下另有规定，该法的规定应适用于国内仲裁和国际仲裁。第3（3）条将“国际仲裁”定义为∶在缔结仲裁协议时，仲裁协议各方的营业地位于不同的国家；以下地点之一位于仲裁协议所在国家之外：(i) 仲裁的司法地点由仲裁协议确定或根据仲裁协议确定；或(ii) 履行商业关系的大部分义务的任何地点或与争端主题最密切相关的地点；或 (c) 当事人明确约定，仲裁协议的主题事项涉及一个以上的地方。因此，在国际仲裁的定义中纳入商业关系这一短语，可以理解为肯尼亚《仲裁法》考虑到了国际商业仲裁。

此外，该法还纳入了源自《联合国国际贸易法委员会示范法》的国际仲裁标准原则，如 "Kompetenz Kompetenz"（第17条）、仲裁员的独立性和公正性标准（第13条）、当事人的平等待遇和一般义务（第19和19A条）、当事人的自主权（第20条）以及裁决的最终性（第32A条）等原则。

2.1995年《仲裁法》的内容

如前所述，1995年《仲裁法》（“主法”或“1995年法”）是肯尼亚的主要仲裁法规。与其前身不同，该法不以英国仲裁法为基础。肯尼亚通过颁布1995年《仲裁法》并在《肯尼亚公报》上公布的方式，采用并重新制定了《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（“示范法”）的实质性条款。该法分为八个部分，涵盖了仲裁的所有阶段。

第一部分，标题为“初步程序”，包含有关适用范围和解释的规定，该法同时适用于国内和国际仲裁。第3(1)节载有仲裁术语的定义，如“仲裁”“仲裁协议”“仲裁裁决”“仲裁庭”“当事人”。第3(2)条给出了“国内仲裁”和“国际仲裁”的定义。第3(6)条的规定体现了以提交方式纳入的原则。第3(6)条规定，根据该法提交当事方的协议将包括该协议中提到的任何仲裁规则，而提交索赔和辩护将分别延伸到反诉和反诉的辩护。

第二部分，包含“一般规定”，主要规定了仲裁协议的形式要求、一方当事人可被视为放弃反对权的情况、以及法院何时可以批准中止法律程序并将当事人提交仲裁。第二部分还颁布了使仲裁协议与法院的请要求和批准的临时保护措施相协调原则，并规定了法院干预仲裁的程度。

第三部分，标题是“仲裁庭的组成和管辖权”，其规定了仲裁员的指定和人数的确定、异议的理由、异议程序、仲裁任务的终止和仲裁员的替换。这一部分的最后几节包含了仲裁庭对自己的管辖权进行裁决和给予临时保护措施的权力。

第四部分，涉及“仲裁程序的进行”，从第19条开始，该条颁布了要求平等对待各方当事人的原则。随后是关于当事人自由决定程序规则的规定，以及在当事人未能就程序达成一致的情况下，仲裁庭有权以适当的方式进行仲裁的规定。该部分下的其他条款规定了仲裁地点的选择、程序的语言、诉状的交付、证人的听证以及仲裁庭或一方当事人请求法院协助取证的自由。

第五部分，题为“仲裁裁决和仲裁程序的终止”，包括选择适用于争端实质的规则、仲裁庭的决策、仲裁裁决的形式和内容、仲裁费用和开支的裁决、程序的终止以及仲裁裁决的纠正和解释。

第六部分为“针对仲裁裁决向高等法院提起诉讼”中，第35条撤销裁决的程序和理由。

第七部分的第36条规定了对裁决的承认和执行，第37条规定了拒绝承认或执行的理由。

第八部分对该法进行了总结，其中包括与破产、就国内仲裁中出现的法律问题向高等法院和上诉法院提出的上诉以及肯尼亚首席大法官为该法规定的所有法庭程序制定法院规则的权力有关的杂项规定。

法院认为，《仲裁法》是一部自我涵盖（或自给自足）的法规。这意味着，人们不需要超越其规定来确定与仲裁裁决或程序有关的问题。在肯尼亚国家石油公司诉Prisko石油网络有限公司一案中，上诉法院指出，《民事诉讼法》和《规则》的规定不适用于须经仲裁程序的事项，除非《仲裁法》中对此有规定。同样，在Anne Mumbi Hinga诉Victoria Njoki Gathara案中，上诉法院认为，1997年仲裁规则第11条并没有引进《民事诉讼规则》来规范《仲裁法》下的仲裁。它指出，如果适用《民事诉讼规则》的效果是剥夺裁决的终局性和快速执行（而这两者都是仲裁的主要目标），那么适用该规则是不合适的。只有在《仲裁法》对某一问题保持沉默的情况下，才可以求助于《民事诉讼规则》来填补任何空白，但不能与《仲裁法》的宗旨和目标相冲突。

3.1995年《仲裁法》的一些问题

首先，尽管肯尼亚《仲裁法》复制了《示范法》的实质性条款，但该法的八个部分并不对应《示范法》的八个章节（例如上文提到的该法第八部分的杂项规定并不是《示范法》的一部分）。

第二，该法的长标题“废除和重新制定《仲裁法》并对相关目的作出规定的议会法案”，可能对公众产生误导。“废止”和“重新制定并修正”这两个词引起了人们的疑惑，虽然该法第42(1)条确认废止1968年《仲裁法》，但基于《示范法》的1995年法并不是基于1968年《仲裁法》重新制定并修正的，这两个法律在内容和结构上都有所不同。也即是说，1995年的法案实质上是新的立法。

第三，与《示范法》一样，该法没有对仲裁进行定义，只指出其适用于“任何仲裁”，无论是否由常设仲裁机构管理。虽然这遵循了《示范法》的措辞，但“任何仲裁”一词可能会引起这样的评价：肯尼亚法律规定的仲裁不限于商业活动。于是这便与《示范法》不同，后者主要是为国际商事仲裁制定的。事实上，该法并没有宣布自己仅限于商业仲裁，上述法定定义没有描述仲裁的性质，故，在肯尼亚，仲裁通常被理解为一种裁决程序，其基本属性是：仲裁是一种解决争端的程序；它是根据当事人的协议进行的；仲裁员由当事人指定（或按其商定的方法），裁决在当事人之间具有约束力和可执行性。

第四，该法以与《示范法》第7(1)条和第1(3)条相对应的术语定义了“仲裁协议”和“国际仲裁”，并提出了重要的意见，即仲裁协议不限于合同关系，而是扩展到其他法律关系。涉及侵权行为和不作为的争端也属于该定义的范围。该法将以下情况定性为“国内仲裁”（《示范法》对此未作规定）：仲裁协议明确或默示地要求在肯尼亚进行仲裁；在仲裁程序开始时或仲裁协议缔结时，各方是肯尼亚国民或惯常居住在肯尼亚；公司仲裁方必须在肯尼亚注册或管理和控制；协议在肯尼亚的实质性履行，或与肯尼亚的争端密切相关，也属于国内仲裁的范围。

第五，肯尼亚《证据法》第2条排除了《证据法》在仲裁程序中的适用。然《仲裁法》第28条规定，高等法院在执行协助取证的请求时，“根据其取证规则”，通常包括适用《证据法》的规定，从而陷入了一个难题。因此，建议在适用该法第28条时，法院应以仲裁法的程序性要求为指导，而不是严格遵守不适用于仲裁的《证据法》。

第六，最后，该法没有将“强制性”和“非强制性规定”一分为二，尽管它保留了《示范法》的核心原则和规定，例如，涉及法院干预程度（第10条）、临时措施（第7条）、当事人的平等待遇（第19条）、当事人的程序自由（第20条）以及裁决的承认和执行（第36和37条）。2006年《示范法》修正案纳入了第17H条、第17I条、第17J条，对第35条和第36条的修改没有纳入该法。

大概可以说，涉及法人团体和肯尼亚当事方（包括国家当事方）的国际仲裁往往是在肯尼亚境外根据外国机构的仲裁规则进行的，如国际商会的规则。因此，根据1995年法案在肯尼亚进行的国际仲裁是非常罕见的。

（三）内罗毕国际仲裁中心法（2013年NCIA法案）

《内罗毕国际仲裁中心法》是一项新法案，以努力在肯尼亚培育国际商业仲裁。值得注意的是，该法设立了一个“仲裁法院”，该法院将拥有专属的原始和上诉管辖权，以审理“争端并根据本法或任何其他成文法对提交给它的所有”，事项其决定为最终决定。这些规定在保证保密性和不被普通国家法院干涉方面很有用。同样重要的是，其规定除法院的任何其他程序规则外，应适用联合国国际贸易法委员会的仲裁规则，并作必要的修改。

1.概述

根据世界银行的数据，肯尼亚是最新进入中产阶级经济精英阶层的国家之一。尽管一些经济专家怀疑这种重新分类的真实性和准确性，但新确立的地位似乎是肯尼亚在2030年之前实现其经济蓝图愿景的早期实现。肯尼亚也是该次区域的商业中心和进入东非的战略商业入口。它在大多数经济指标上都明显领先于其区域内的同行。

世界银行将肯尼亚归类为新兴发展中国家，这与2013年《内罗毕国际仲裁中心法》的颁布密切相关。2013年NCIA法案的颁布，或许可以解释为政府对随经济发展而不可避免增加的商业复杂性和纠纷的愈发重视，这也可能是对以下事实的认可：在全球化的商业世界中，只有那些提供有效、高效、可预测、公正、迅速、成本效益高、可靠、一致和可执行的争端解决机制的经济体才会吸引跨国商人和企业投资。为了吸引这些备受追捧的外国直接投资，以促进和维持该国新发现的经济地位，并寻求更好的发展，肯尼亚的争端解决格局必须不断发展。

2.《内罗毕国际仲裁中心法》的内容

与大多数概念和法律事项一样，可以说2013年NCIA法案是以《肯尼亚宪法》为基础的——《宪法》第159(2)条承认，仲裁是司法权力在解决争端时被赋予和行使的一种手段。

也许可以从2013年NCIA法案的长标题中看出其目的的最直接来源——这是一项议会法案，规定设立一个国际商事仲裁区域中心和一个仲裁法院，并规定其他争端解决机制。该法设立了内罗毕国际仲裁中心，作为一个永久延续并拥有公章的法人团体，其总部将设在内罗毕。

该法第5节概述了中心的职能，包括：促进、便利和鼓励按照该法进行国际商事仲裁；在其主持下管理国内和国际仲裁以及其他争端解决技术；制定包含调解和调解程序的规则；为仲裁员和学者组织国际会议、研讨会和培训方案；在与实现中心目标相关的领域，与其他区域和国际机构保持积极合作；应双方要求，通过为双方提供必要的技术和行政协助，提供临时仲裁；为仲裁裁决的执行和翻译提供建议和协助；为调解员和仲裁员提供培训和认证；就仲裁和其他替代性纠纷解决机制向公众进行教育；与其他区域和国际机构签订战略协定，以获得技术援助，使中心能够实现其目标；并提供听证、笔录等技术服务设施。

该中心由该法第6节规定的理事会管理。理事会由总统、总检察长或其代表、司法部首席秘书长或其代表任命的主席、高等法院首席书记官长或其代表、肯尼亚国家工商会代表、肯尼亚法律学会、肯尼亚私营部门联盟、以及特许仲裁员协会等成员组成。该法第21条设立了仲裁法院，由一名庭长、两名副庭长、两名副庭长和其他十五名成员组成，所有成员均为主要国际仲裁员和书记官长。仲裁法院应具有专属的原始和上诉管辖权，以根据《仲裁法》或任何其他成文法审理和裁定提交给它的所有争议。仲裁法院的裁决是终局的。关于仲裁法院审理事项的适用法律，该法第23节规定适用联合国国际贸易法委员会的仲裁规则，并根据仲裁法院的议事规则进行必要的修改。

3.与《宪法》的冲突

（1）是“法院”，还是 “仲裁庭”？

《肯尼亚宪法》第159条将司法权赋予两个机关，即法庭和仲裁庭，由其设立或根据其设立，第162条规定了肯尼亚的法院系统及其等级结构，第163-172条具体规定了高级法院的管辖权、法官的任命以及他们的免职。

而2013年NCIA法案“意图”建立一个 “法院”。但根据《宪法》第162、163、164和165条，要么直接设立法院，要么规定通过议会法案设立特别法院。在肯尼亚，在《宪法》直接设立的法院之外，只有另外两个法院可以通过议会法规设立：这两个法院是工业法院和环境与土地法院。

也即是说，读者只需要对这一宪法条款的简单解读便不可避免地会得出一个结论，即根据2013年NCIA法案第21条设立的“仲裁法院”不是根据《宪法》第162条设立或设想的法院之一。《宪法》没有为通过法规设立仲裁法院留下空间。因此，可以说，根据2013年NCIA法案设立的仲裁法院是违宪的。另一方面，有人认为，根据2013年NCIA法案设立的法院不一定是宪法严格意义上的法院，使用法院一词是一个疏忽，它很可能是指仲裁庭。因此，在这时，重要的是在考虑到法院的突出必要特征，并在此基础上衡量这一主张，与根据2013年《内罗毕国际仲裁中心法》设立的仲裁法院相比较。

（2）管辖权

在肯尼亚法律规范的等级结构中，《肯尼亚宪法》居于最高位阶的位置，任何与之不一致的法律在不一致的范围内都是无效的。肯尼亚高等法院是第一个被赋予管辖权的法院，以确定任何违反《宪法》的立法或行为是否符合宪法。

而2013年NCIA法案设立了一个名为“仲裁法院”的法院。如前所述，严格来说，它不是《宪法》第162条所设立或设想的法院之一，本书认为，该所谓“仲裁法院”只能是一个仲裁庭。法案第五部分规定了根据该法设立的“仲裁法院”的组成和管辖权。第22(1)条规定，“法院应拥有专属的原始和上诉管辖权，以审理和裁定根据本法或任何其他成文法提交的所有争端。”第22(2)条接着补充说，“法院对提交给它的事项的决定是最终的”。此规定似乎表明，根据该法设立的“仲裁法院”不受高等法院或肯尼亚宪法设立的任何或所有法院，包括肯尼亚最高法院的监督或上诉管辖权的约束。

仲裁法和实践的一个普遍接受的基本原则是，仲裁裁决是最终的，对当事人有约束力，除非当事人后来同意上诉或仲裁协议中规定了上诉。这确实是终局性和当事人自主性属性的本质，它使仲裁有别于其他争端解决形式，并使仲裁成为一种有吸引力的争端解决机制。这种终局性始终取决于仲裁庭的实质性结论，而不是程序公正性、对自然正义规则的遵守、公共政策的不正当性和腐败、违反宪法和可能使仲裁裁决无效的严重违规行为等问题。从本质上讲，只要涉及到争议的实质，仲裁裁决就是最终的，如果要向法院或其他地方上诉，必须且只能通过当事人一致同意。

但法院干预有时是必要的，在任何情况下，裁决总是受到高等法院的审查，特别是关于腐败问题。它是防止滥用程序的一种保障，也是一种质量保证程序，它是一种必要的监管监督。换句话说，它是一种必要的“麻烦”。检验一项裁决是否符合上述先决条件的最常见方式是通过在高等法院的质疑程序或由受害方申请撤销或拒绝承认和执行裁决。因此，像2013年《内罗毕国际仲裁中心法》第22条所寻求的那样，立法以取消高等法院对仲裁法院裁决的宪法监督管辖权，很可能是违宪的，根据《肯尼亚宪法》第2(4)条，该条款可以因违反宪法第165条而被宣布为无效。

（3）仲裁庭成员的任命方式和纪律要求

《宪法》第166条对根据或依照《宪法》设立的法院的司法官员的任命作了详细规定；第10条规定理事会通过竞争方式吸收司法官员，并让候选人接受公众监督；第166（2）条规定了任命高级法院法官的资格。

而根据2013年NCIA法案设立的仲裁法庭的成员，除其主席和副主席外，均由根据该法案第6条设立的理事会任命。成员将由理事会通过竞争方式任命，任期五年，并有资格再被任命五年。主席和他的副手似乎不需要通过竞争性招纳。从该法的措辞来看，主席和副主席这两位坐在法院顶层的人物，似乎不必像对“仲裁法院”其他普通成员的要求那样是“主要国际仲裁员”。将法院最顶尖的成员排除在竞争性选拔之外和/或要求他们成为主要的国际仲裁员（而“法院”的成员应该如此），这背后的理由并不清楚。可知的是，人们往往期望法院最顶尖的成员应被要求拥有更高的资历。

法院院长是法院的名义上的和监督上的负责人，要对理事会负责，从某个方面上看，这严重削弱了法院的独立性。根据《宪法》设立的法官，在行政上可以对首席大法官和司法机构的各部门负责人负责，但在履行《宪法》规定的任务方面不对任何人负责，甚至不对司法事务委员会（JSC）负责。毋庸强调，独立性和公正性是任何法院或自尊且有效的争端解决系统的基本要求。因此，NCIA法案这种缺乏公正性的做法与《宪法》原则背道而驰。

此外，在仲裁法庭成员的惩戒或罢免机制方面也存在一些不足。虽然《宪法》明确规定了上级法院法官的免职方式和理由，但NCIA法案却有意或明显地对仲裁法院成员的免职或纪律问题保持坚定的沉默。

4.与《仲裁法》的冲突

在2013年NCIA法案颁布之前，1995年《仲裁法》（2009年修订）是专门和直接管理肯尼亚仲裁的唯一法律规范。随着2013年NCIA法案的颁布，国内和国际仲裁的监管制度都是以两部法规为依据的，而当两部具有同等地位的竞争性法律试图监管一个问题时，必然会出现冲突。

仲裁总体上受普遍的一般原则制约，对二者之间明显和潜在冲突的任何讨论，都必须在国内和国际仲裁所依据的原则的一般主题领域内进行。

（1）当事人的自主权和灵活性

当事人自主权和仲裁的灵活性是仲裁区别于其他争端解决方式的两个属性，特别是使仲裁相对于诉讼具有吸引力。当事人自主权作为一个突出的主题贯穿了1995年《仲裁法》。 一般来说，当事人可以自由商定仲裁的进行方式，但必须遵守公共政策和公平审判方面的保障措施。但2013年NCIA法案赋予“仲裁法院”决定其程序的权力和适用的规则，并决定仲裁法庭程序的程序和证据事项。该法没有提到当事人选择自己喜欢的程序的权利。事实上，该法中明显缺乏可贵的当事人自主权和灵活性原则。这种缺失的结果是，选择NCIA仲裁机制的当事人有可能被剥夺了当事人自主权这一非常重要的特征。

2013年NCIA法案第3条明确规定，该法不受任何其他法规的约束。它规定，如果上述法案与任何其他法案的规定有任何不一致之处，则应以NCIA法案为准。因此，1995年《仲裁法》（“任何其他法案”）服从或从属于NCIA法案。还可以推断出，1995年《仲裁法》的规定只能在不与NCIA法案相冲突或不相矛盾的情况下适用。因此，《1995年仲裁法》的适用因与2013年《内罗毕国际仲裁中心法》第23条相配合理解的第3条而被明确禁止。

尽管2013年NCIA法案第23条提到了联合国国际贸易委员会（UNCITRAL）的仲裁规则，该规则广泛规定了当事人的自主权和灵活性，但由于2013年《内罗毕国际仲裁中心法》第3条的回溯效力，这些规则便变得失去光彩，该条规定任何其他法律都要服从于该法的明确规定。

（2）保密性

仲裁的保密性是吸引重视商业秘密的商人参与仲裁的另一个属性。仲裁过程和文件的保密性是对仲裁机构的基本吸引力。在肯尼亚，经常使用的特许仲裁员协会的仲裁规则也强调了仲裁的保密性。2013年NCIA法案建立了一个仲裁中心，试图与基加利、毛里求斯和非洲及其他地区的其他仲裁中心竞争，但其一方面对保密性做出规定，另一方面却迅速将其取消——2013年NCIA法案第15条强调了记录、文件、材料和信息的保密性，并责成其所有理事、代理人、雇员或任何其他掌握这些信息的人以最大限度的保密性对待这些信息，除非在法律、法院或履行职责的情况下需要披露。

虽然该法第22(2)条旨在使仲裁法院和中心免受地方法院的干扰，但同一法案的第15条却暗中承认这些地方法院有能力指导公布其掌握的信息，这是与保密性要求相背离的。

（3）特定专业知识

仲裁的一个吸引力是，当事人能够选择一位拥有特殊或特定技能和专长的中立仲裁员来裁决其争议。这节省了成本，并避免了因任命仲裁员而可能导致的不确定性，因为仲裁员可能不得不聘请专家来帮助他思考提交给他的仲裁事项，这也有助于避免因仲裁员对错综复杂的行业实践和惯例的误解，而在最终的裁决中产生歧义或作出荒唐的行为。《示范法》启发了1995年《仲裁法》，其规定指定机构应考虑到当事人商定的特殊专长。

而2013年NCIA法案似乎完全剥夺了当事人从专业仲裁员中可以得到的利益。根据该法设立的仲裁法院由固定数量的成员（15人）组成，他们在小组中任职，其强制性的专业知识仅在仲裁领域。除法院成员外，没有任命其他人员的余地，因此无法获得当事方所希望的、小组成员中可能不具备的某些专门知识。因此，争议解决的成本必然会增加，因为法庭将不得不在他们可能缺乏专业知识的技术领域聘请专家。当事人还必须通过专家提供详细的证据，以维护他们在争议的技术方面的立场，这将破坏仲裁程序的成本效益，并导致根据2013年NCIA法案进行的仲裁失去专家仲裁员的好处，毋庸置疑，其可能因此而失去竞争力或吸引力。

（4）法院援助和裁决的终局性

在某些情况下，法院对仲裁的协助和干预被认为是实现仲裁目的的关键，如承认和执行裁决、仲裁庭的命令、收集证据、对程序的一般监督、对包括管辖权在内的中间法律事项的上诉、对所述案件的调查结果、对仲裁员的撤换和任命等。在仲裁中特意适用国家法院，是因为国家法院拥有国家的强制力，使仲裁庭的决定生效。因此，在适当的情况下，法院是支持仲裁的有益干预者。法院诉讼和仲裁之间的关系在某种程度上是互惠共生的。

仲裁裁决的终局性是一个被普遍接受的概念，但只限于仲裁庭对案情的认定范围。程序上的公正性和裁决的获得方式会受到质疑程序的影响，主要是在法院（在肯尼亚是在高等法院）。但如果在正确的情况下援引质疑程序，并且如果法院适当地行使质疑程序，并不都是对仲裁的最终结果不利的。事实上，质疑程序的存在使仲裁庭保持高度警惕，并确保在仲裁中不会出现任何不测。法律不断提醒和警告仲裁员，任何违反公平审判的基本保障措施的行为都可能导致法院的干预。这是一个质量保障机制，它为仲裁程序的公正性提供了保障，即使是高度发展的仲裁管辖区，如英国，仍然保持着法院对仲裁的一些控制，同时给予当事人和仲裁庭他们所希望和要求的自由度。

2013年NCIA法案第22(2)条规定，根据该法设立的仲裁法庭的裁决为最终裁决。该法没有规定任何执行条款，而是将其留给根据第25条制定的规则。在没有适当的上诉、质量保证机制和强制执行力的情况下，完全排除法院与仲裁的互动，不仅是愚蠢的，而且有可能产生反作用。它最终可能会留下一个规则可能无法充分照顾到的空白，特别是在执行仲裁法院的裁决和决定方面，排除质疑和执行程序将会招致是否符合宪法的质疑。

（四）民事诉讼法

《民事诉讼法》及其规则的首要目标是促进《民事诉讼法》管辖的民事纠纷得到公正、迅速、适当和负担得起的解决。《仲裁法》第59条规定，所有通过诉讼中的命令提起的仲裁，以及根据该命令提起的所有诉讼，均应按照规则所规定的方式进行管辖。如果在任何诉讼中，所有具有行为能力的利害关系方同意将此类诉讼中他们之间的任何分歧事项提交仲裁，他们可以在判决宣布前的任何时间向法院申请转介令。

（五）投资争端公约法

这是一项议会法案，旨在对《解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（ICSID公约）的规定给予法律批准。