肖志明*

    近十多年来，两岸的经贸来往日益频繁，经贸的数量和种类也日益增多。随着两岸相继入世和实现直接通航通商，各种类型的贸易和相互投资活动也必然相应增加。有贸易，有投资，各种纠纷也随之必然产生。发生纠纷后，如何选择解决纠纷的途径或方式，及时有效地解决纠纷，这是两岸工商界和法律界普遍关心的问题。
    一
    解决经贸纠纷的途径或方式，笔者认为主要有以下四种：协商、调解、诉讼和仲裁。从所需花费的时间、精力、费用和所产生的效力等角度进行分析和比较，这四种途径或方式各有其优劣和长短。
    （一）协商
    协商，俗称私了。指的是发生纠纷的当事人采取直接交涉的途径或方式以解决纠纷。协商的方式灵活多样。既可以采取面对面口头磋商的方式，也可以采用电话、书信、电报、电传等方式进行商谈，两种方式也可以交替使用，就同一笔交易或不同的交易进行协商，自行了结。协商的好处是，当事人可在最快的时间以最少的费用解决一个或多个纠纷，免去对簿公堂之苦。而且可以有效地保守当事人之间的商业秘密，有助于维持当事人之间的友好合作关系，继续业务往来。
    目前，这种解决经贸纠纷的方式仍为工商界所广泛采用。但是，这种方式成败与否取决于双方当事人是否具有解决纠纷的愿望和诚意，当事人的任何一方如漫天要价或死不认帐，协商也很难成功。如果发生纠纷的双方当事人所处经济地位不平等，或者是缺乏应有的专业知识，经济地位弱的一方或无法判定应否承担责任一方，可能会出现吃亏的现象。
    （二）调解
    通过调解解决经贸纠纷，是祖国大陆的传统做法。调解的好处至少有以下四个方面：
    1．调解是建立在当事人自觉自愿的基础之上的，必须取得双方当事人同意，不得强迫。
    2．调解不要求调解员遵循刻板的规则，而是授权调解员以灵活的方式帮助当事人分清是非和责任，公平合理地提出当事人可以接受的方案。调解的灵活性使得当事人不必在程序上花费过多的时间和精力，有利于纠纷的迅速解决。
    3．双方当事人共同或各自选定的调解员，一般均是具有专门知识和调解技能的行家，他们可以利用他们的知识和技能，使当事人明确其在纠纷中所处的地位，促成当事人作出必要的的妥协和让步，从而增加和解的可能性。
    4．通过调解达成的和解协议或调解员制作的调解书，由于是双方当事人自愿接受的，一般都能自动履行。
    据笔者所知，中华人民共和国颁布的法律和台湾地区的有关规定 均规定，由仲裁机构或法院制作的调解书与仲裁裁决（判断）书和法院判决书具有同等的法律效力，一方当事人不履行仲裁机构或法院的调解书，另一方当事人可以申请法院强制执行。但是，大陆和台湾地区的仲裁机构或法院制作的调解书能否得到对方法院的承认和执行，则是有待解决的问题。
    调解虽具有许多优点，但也有其不足之处，主要表现在，通过调解所达成的和解协议，如果一方当事人反悔或不履行，除可作为证据提起仲裁或诉讼外，不能请求法院强制执行。即使是仲裁机构和法院制作的调解书，也不能得到其他国家和地区的法院承认和执行。
    为了推广调解这种行之有效的解决经贸纠纷的方式，中国国际贸易促进委员会在1987年专门成立北京调解中心，专门受理经贸和海事纠纷调解案件。1992年以来，该会也在一些省市的分会相继成立了地方性的调解机构，业务上受北京调解中心指导，专门受理当地的经贸和海事纠纷案件。各地的调解机构均统一适用北京调解中心制定的调解规则。按此调解规则规定，当事人双方必须达成书面的调解协议，才能申请调解。如无调解协议，一方当事人申请调解时，须征得另一方同意，才能进行调解。北京调解中心和各地的调解机构自成立以来，已受理部分涉台的调解案件，帮助当事人及时有效地解决了纠纷。
    北京调解中心曾尝试与德国汉堡调解中心实行“联合调解”，对发生在两国企业之间的经贸纠纷，由双方当事人各指定一名调解员，在北京或汉堡或双方当事人要求的其他地点进行调解，实践证明，此种做法是可行的。
    1977年至1979年期间，中美双方的仲裁机构运用“联合调解”的方式曾成功地解决了双方贸易中发生的两起金额较大的纠纷案件。第一起涉及迟期交货和派船装运的责任纠纷，美国的卖方，由于打包拥挤，不能按合同规定的交货期交货；中国的买方后又因租船困难，拖延了派船装货，从而产生了合同货物的迟装费用。双方经过自行协商无法解决，两国仲裁机构应双方当事人的要求，同意进行联合调解，由双方当事人各指定一名调解员在北京当面调解。经过调解员调查，查清双方在履行合同时各有一些缺陷，但中方拖延派船的时间较长，确使美方遭受仓储保险等由于迟装而引起的损失。因此，调解员建议：由中方给美方以合理补偿，双方满意地接受了调解员的建议，达成和解协议。第二起涉及商品价格的纠纷。由于商品价格急剧上涨，当时买卖双方在合同中并未就合同货物规定固定金额的单价，而只是规定交货时参照某一市场价格确定，双方对此产生分歧。经由两国仲裁机构指定的调解员从中斡旋，通过函电沟通。双方在价格中取得一致意见，从而顺利地执行了合同。
    在此实践取得经验的基础上，1990年，大陆方面的海峡两岸经贸协调会曾向台湾方面的海峡两岸商事协调会建议，成立两岸联合调解委员会，此建议得到台湾方面的积极响应，1990年，在上海共同成立联合调解委员会，制定了共同适用的调解规则，确定了调解委员名单，可惜由于种种原因，此联合调解委员会未能正常运作并发挥作用。
    （三）诉讼
    人们想起打官司，首先想到的是诉讼。诉讼，无疑地是解决经贸纠纷的主要方式之一，其具有其他纠纷解决方式不能替代的作用。其优势主要表现在：
    1．诉讼可不经当事人协议实行强制管辖。调解和仲裁要有调解或仲裁协议，调解或仲裁机构才能受理，而诉讼则无需协议即可依法受理。
    2．诉讼所辖范围比调解和仲裁宽。法院可以受理各种类型的案件，调解机构一般仅受理民商事案件，仲裁受案范围则更狭窄。以两岸为例，大陆的《仲裁法》第二条规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。而第三条则规定，婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷和依法应由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。台湾地区的原《商务仲裁条例》将仲裁范围局限于“商务”，许多专家学者认为范围过于狭窄，不符国际仲裁立法趋势，有碍台湾仲裁国际化之发展，并限制台湾仲裁制度应有功能之发挥，故在新颁布的《仲裁法》中参考大多数国家立法，扩大受案范围，将依法得以和解之争议，均列入可以仲裁的范围 。但比较而言，诉讼的管辖范围仍比调解和仲裁更广更宽。
    3．诉讼一般实行两审或三审制。以大陆审判制度为例，大陆虽有四级法院，但实行两审终审制。当事人对一审法院的判决、裁定不服的，可以向上一级法院上诉。上级法院对下级法院的裁决、裁定认为确存错误的，可以改判或发回重审。各级法院院长对本院下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，可以提审。当事人通过上述种种救济手段，可尽量减少裁判所带来的错误，有利于保障其正当权益。而仲裁实行一裁终局制，裁决一旦出现实体性的错误，按照国际上通常做法，法院对仲裁裁决的审查，一般只审查程序是否有错误，不审查裁决的实体内容。裁决的实体内容如确有错误，则无法加以补救。
    4．在诉讼程序中法院也可以应当事人的请求直接采取财产和证据保全措施，而不必像仲裁需要仲裁机构转请才得以采取上述措施。法院对不愿出庭作证的证人，对扰乱法庭秩序的行为，对拒绝协助调查的单位均可以采取强制和处罚措施，而仲裁则缺乏此种强制手段。
    5．诉讼程序中与案件有关的利害关系人和有独立请求权的第三人，法院可以列为共同原告或共同被告。而仲裁由于受到仲裁协议的限制，仲裁庭则不能将上述关系人自行列为共同申请人或共同被申请人。
    诉讼虽具有上述优势，但也存在某些劣势，而且某些优势已演变成为劣势。诉讼不仅审级多，而且程序也比其他解决纠纷方式繁琐复杂。一个案件经过两级或三级法院按照严格的程序进行审理才能得出最终的结果，涉案的当事人需要花费大量的时间、精力和金钱奉陪到底。这种冗长的解决纠纷的方式，不仅是对社会资源的巨大浪费，而且对当事人无疑是一种沉重的负担，经济实力不济的一方可能因此而被拖垮。特别是，各国各地的法院都普遍存在大量积案的现象，久拖不决，已成为各国各地区法院久治不愈的沉疴。凡此种种，显然不适应讲求效益和效率的现代商业社会的要求。
    就目前而言，一国法院在其所辖范围执行其作出的发生法律效力的判决或裁定比执行仲裁裁决有其更为方便之处，但作出的若是涉外判决或裁定，则涉及与其他国家和地区的司法协助问题，除非两国之间签订包含承认和执行法院判决或裁定内容的司法互助协定，另一国法院没有承认和执行他国法院判决或裁定的义务。而一国作出的涉外仲裁裁决则不一样，目前，世界上绝大多数国家已加入1958年关于承认和执行外国仲裁裁决的《纽约公约》，涉外仲裁裁决可以普遍得到承认和执行。
    （四）仲裁
    仲裁与其他解决纠纷的方式一样，具有其特有的长处和优点，具体而言，有以下值得称道的几点：
    1．仲裁可以使当事人享有更多的选择权，充分体现其意愿。当事人可以依法约定仲裁事项、仲裁机构、仲裁地点（包括开庭地点），程序规则和使用的语言，也可以自由选择自己信赖的仲裁员（包括首席仲裁员）。由于仲裁体现出当事人的意思自治，具有更大的透明度，当事人在某种程度上可以了解和掌握仲裁的整个进程。
    2．仲裁具有确定性和稳定性。当事人选择了仲裁，属于国内案件的，即排除本国法院的管辖；属于涉外案件的，即排除各国法院的管辖。如果当事人没有订立仲裁协议，则不能排除当事人一方向本国法院或有管辖权的其他国家法院起诉，受诉法院也可以决定是否有权受理，这样就可能出现平行管辖，分别作出不同结果的判决，使当事人莫衷一是，无法执行。
    3．仲裁是民间性解决纠纷的方式，系专家独立办案，不依附于任何行政和司法机关，不接受法律规定以外的任何干预，这样可以保证审理的中立性和裁决的公正性。
    4．仲裁区别于诉讼的最大特点之一，就是它具有保密性。除非双方当事人约定并得到仲裁庭同意，审理不公开进行，合议和裁决结果均不对外公布，这样可满足当事人保守其相互间的商业秘密的意愿。
    5．仲裁实行一裁终局的制度，任何一方当事人即使对裁决不满意，也不能向其他机构或法院提出申诉或上诉，这样可以减轻当事人的讼累，满足其快捷解决纠纷的愿望。
    6．涉外仲裁裁决被承认和执行的地域范围较之法院判决被承认和执行的地域范围更大更广。目前，参加1958年关于承认和执行外国仲裁裁决《纽约公约》的国家和地区已达一百四十多个，在一个公约成员国内作出的仲裁裁决，不仅可以向其本国法院申请强制执行，而且在其他公约成员国的法院也可以得到承认和执行。
    二
    由于调解在祖国大陆具有优良传统并取得丰富经验，大陆的法院和仲裁机构很早即将调解引入诉讼和仲裁，在诉讼或仲裁过程中，审判庭或仲裁庭均可对案件进行调解，并逐步形成“诉讼与调解相结合”和“仲裁与调解相结合”的制度。此种行之有效的制度，在《民事诉讼法》和《仲裁法》中已得到确立和认可。
    《民事诉讼法》单独列为一章即第八章共七条专就法院在诉讼过程中进行调解作出规定。《仲裁法》第五十一条明确规定：仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书，或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。
    中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会及其他地方新设立的仲裁委员会自成立以来，均实行此种“仲裁与调解相结合”的制度。中国贸促会（中国国际商会）所属的两个仲裁委员会的具体做法是：在仲裁庭组成以前，如双方当事人有调解的意愿，则由两仲裁委员会的秘书长或副秘书长出面调解，调解成功，以仲裁委员会名义制作调解书或裁决书。仲裁庭组成后，则由仲裁庭主持调解，在开庭前，双方当事人如愿意调解，则不经审理即行调解；开庭后至裁决前，双方当事人如愿意调解或仲裁庭认为有可能调解，或一方提出调解，经征得另一方同意后，仲裁庭也可以主持调解。如果调解成功，仲裁庭可以根据当事人和解协议的内容作出调解书或裁决书结案。对涉外案件，鉴于仲裁庭作出的调解书，在其他国家和地区得不到承认和执行，因此仲裁庭均按照和解协议的内容制作裁决书，不制作调解书。当然，当事人如不愿仲裁庭作出调解书或裁决书也可以申请撤案。
    在调解过程中，仲裁庭如认为调解已无成功的可能或任何一方当事人提出终止调解时，应立即终止调解，继续进行仲裁程序。
    仲裁庭在实施调解时，一般不另行增加收费。
    笔者注意到，目前大多数国家包括台湾地区均将调解与诉讼或仲裁严格分开；分由不同的人士履行职能，也不将调解带进诉讼和仲裁；许多专家学者对大陆的做法也持有不同的看法，归纳起来，不外乎有以下几端：一是认为调解、诉讼和仲裁有不同的功能，应由不同的职能机构和人士分别实施，不能互相兼任，以免造成角色混淆；二是认为仲裁员兼任调解员，在实施调解期间所了解和掌握的事实、证据和当事人已表示或接受的意见和建议，在调解不成功时，有可能被仲裁庭在裁决中所引用，影响裁决的公正性。可能还有一条不好说出来的理由，就是认为调解员由法官或仲裁员兼任，会抢掉一 部分人的饭碗。仲裁员在调解过程中付出的额外劳动，不增加报酬，也有违“等价交换”的原则。
    笔者认为，各种解决纠纷的机构和人士的共同功能和职责，就是在当事人发生纠纷后，应千方百计地帮助当事人尽快解决纠纷，及时化解矛盾，使当事人继续保持正常往来，促进社会经济的发展。哪一种解决纠纷的方式更有利于减轻当事人的负担，更能实现社会效益和经济效益，作为负有社会责任感和使命感的社会法律工作者即使个人少发一点财亦应考虑选择使用。“诉讼与调解相结合”或“仲裁与调解相结合”的做法正是吸取了诉讼或仲裁和调解的长处，为当事人另辟一条解决纠纷的蹊径。
    法官或仲裁员在同一案件中同时兼任调解员，确实有可能产生角色混淆、有失公正的危险。但是，不论是法官、仲裁员还是调解员，他们共同的职业道德准则是客观中立、依法办案。只要订有明确具体的约束法官或仲裁员行为的操作规范，一般公认为具有较高道德素养和专业素养的法官、仲裁员，在兼任调解员时，同样也会演好公正裁判者的角色。而调解的最大特点就是自愿。如果双方当事人愿意将其纠纷提交法院、仲裁机构、审判庭或仲裁庭调解，或者经建议同意调解，也不增加或少增加其诉讼费或仲裁费，照样可以妥善解决纠纷，甚至可以取得具有强制执行效力的判决书或裁决书，那何乐而不为呢。
    笔者还注意到，各国各地区的法院和仲裁机构均允许当事人在庭外和解，但实践证明，离开审判庭或仲裁庭的主持，避开掌握全部案情的法官或仲裁员的参与，单靠当事人自行和解，往往成功率很低。当事人达成和解协议后，如果不以判决书或裁决书的形式，确认双方和解协议的内容。一方一旦反悔或不履行，另一方的权益即得不到切实的保障。
    多年的实践表明，前述解决纠纷的方式普遍受到中外当事人的欢迎。以中国国际经济贸易仲裁委员会实践为例。每年以此种方式解决的案件，约占受案数量的30%至40%。由于此种方式发挥仲裁和调解的长处，更有利于促成当事人达成和解。而且，仲裁庭在作出的调解书或裁决书中，不列明谁胜谁负的理由，当事人均乐于接受。以此种方式作出的裁决书比不经调解作出的裁决书也更易于执行。
    三
    笔者在前面的论述中，已分析比较各种纠纷解决方式的优劣和长短。通过上述的分析比较，人们不难发现，仲裁和调解具有更多的优势和长处。此两种解决纠纷的方式更能实现当事人的要求，也更加符合商业社会的发展趋势。人们可能说，由于你的屁股坐在仲裁和调解一边，因而就指挥你的脑袋说仲裁和调解的好话。笔者抱此观点是不是患了职业病呢？且听下回分解：一向在国际上享有盛名的老牌的英国法院，它的一位前任上诉法院大法官麦克尔·卡尔爵士在1998年1月21日—22日在美国休斯顿举行的《国际能源争议的仲裁》研讨会就谈到，英国的法律和法制虽然享有很高的声誉，但是英国在这方面是一个可以称之为法律沙文主义的特别坏的榜样。他对英美等国普遍实行的传统的对抗性的审理程序也表示了不同的看法3。印度新德里一家新成立的《仲裁与ADR Waqalat.com Center》，在其邀请笔者担任其仲裁员的推介材料中提到印度大约有七千万件待决案件，要用三百年才能全部结案。这种说法可能有些夸张，但多少能说明一些问题。世界贸易组织建立以专家仲裁为主的争端解决机制而没有提倡将国与国之间的贸易争端提交海牙的国际法院解决，这也促使人们不禁想一想，海牙国际法院是不是存在什么毛病？
    现在回过头来探讨大家所关心的两岸经贸纠纷解决之道。前面已谈到，有经贸往来，就必然发生纷纠。发生纷纠后，应如何处理？采用哪种方式处理？这是当事人必须面对，同时也是必须解决的问题。
    根据目前两岸的现状，笔者认为，两岸的当事人如愿意采取法律途径解决他们之间发生的经贸纠纷，还是采取仲裁或调解的方式为好。
    前面已提到，两岸的有关部门早在上海已成立联合调解委员会。既有此机制，两岸的工商界和法律界似应充分加以利用，发挥其应有的作用。当然，要发挥其作用，首先要加强宣传的力度，使两岸的工商界和法律界对其有所了解，乐于接受。其次，要解决此联合调解机构作出的调解书的效力问题，如果此联合调解机构作出的调解书不为两岸的法院所认可，不具有强制执行效力，单靠当事人的自动履行，对当事人就缺乏吸引力，此联合调解机构的作用也就很难发挥。因此建议在两岸的现行法律法规附加承认和执行此联合调解机构作出的调解书的条款；或者由两岸的相关部门协商作出特殊安排。
    据笔者所知，两岸的法律界和仲裁界的人士在以往的研讨中，台湾方面的一些专家学者曾经提议由中国国际经济贸易仲裁委员会与中华仲裁协会实行联合仲裁或由两会在香港或新加坡成立专门的仲裁机构专门解决两岸的经贸纠纷。笔者认为，台湾地区制定的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条已订明，台湾地区有管辖权的法院可以承认和执行大陆仲裁机构作出的判断。中华人民共和国最高人民法院也已于1998年5月26日作出司法解释，明确承认和执行台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决。由此说明，两岸工商界和法律界原来担心的仲裁裁决（判断）能否相互承认和执行的问题，业已解决。关键是如何执行的问题。
    到目前为止，中国国际经济贸易仲裁委员会等多家仲裁委员会已吸纳台湾仲裁员，有些台湾的仲裁员已在大陆参与办案。笔者预期，随着两岸直接“三通”的实现、人员可以相互往来，大陆的当事人就有可能选择台湾和中华仲裁协会作为仲裁地点和仲裁机构。如果台湾中华仲裁协会能吸纳大陆的仲裁员参与办案，对祖国大陆的当事人选择台湾中华仲裁协会解决纠纷可能具有更大号召力。
    如果两岸的当事人不愿利用此机制也可以利用中国贸促会（中国国际商会）在北京和各地设立的调解机构和两岸仲裁机构法定的调解机制。
    台湾朋友所提两岸在第三地联合成立仲裁机构的动议，不失为一项有新意的动议，但实行起来恐很难，除涉及机构如何建立、人员如何安排、经费如何收支等诸多问题外，还涉及此仲裁机构作出的裁决能否得到两岸法院的承认与执行问题。
    至于所提两岸仲裁机构实行联合仲裁的问题，如果所指是在两岸实行临时仲裁，则有其可能性和可行性，但从两岸现行的《仲裁法》的规定内容来看，均未准许临时仲裁。能否推行临时仲裁，有待两岸工商界、法律界的推动，在立法上有所体现，才得以实现。
    综上分析，笔者认为，在目前两岸的仲裁机构已可或将可直接受理并能单独处理两岸经贸纠纷案件或预期可采取临时仲裁处理此类纠纷案件的情况下，上述动议已显得没有必要。