葛行军

尊敬的各位专家、学者：
    我荣幸地参加这次会议，感谢会议主持人给予我这个发言机会。现就中国大陆仲裁司法监督与仲裁制度完善等问题作如下发言。
    在市场经济建设的进程中，随着经济主体意思自治原则的普遍推行，仲裁解决民商事纠纷，因其自主性、便捷性、兼容性、和谐性和经济性而被广泛地择用，已为市场经济的协调发展发挥着巨大作用。特别是中国国加入《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）后，中国依《纽约公约》的规范要求，通过不断地完善仲裁立法和广泛地仲裁实践活动，仲裁事业与时俱进，健康发展。与此相适应的仲裁司法监督也在实践中不断规范。人民法院依据《纽约公约》和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）的有关规定，始终坚持依法履行仲裁司法监督职责，有效地维护了仲裁裁决在市场经济活动中独具的功能作用。
    人民法院对仲裁实行的司法监督集中表现为裁决司法审查。此有三个特点：其一，事后审查。即在终局裁决作出后，当事人申请执行或者申请撤销、申请不予执行裁决时，有管辖权的人民法院才可对相关裁决进行审查。其二，“双启动”审查。人民法院司法审查的启动，一般情况下为被动审查，即需要在仲裁当事人以一定的理由向人民法院提出申请之后，人民法院才启动司法审查程序，且只审查申请人申请审查的内容。同时，人民法院也可以以进入撤销或者执行程序的仲裁裁决违反社会公共利益为理由而主动以职权启动司法审查程序。其三，“双轨制”审查。即对国内仲裁裁决的程序问题和实体问题，同时依据当事人的申请进行审查，其中审查实体问题的范围为仲裁认定事实之证据真伪、足缺和适用法律之对错；对涉外仲裁裁决和国外仲裁裁决则仅对其程序问题进行审查，且当事人不得以裁决书的实体错误为由提出撤销或者不予执行的申请；人民法院也不得审查其实体问题。
    人民法院对仲裁的司法审查的结果，应当依法作出裁定，主要是作出四种裁定：
    （一）关于保全的裁定。仲裁程序进行中，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院，其中属于涉外仲裁的，应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。相关的基层人民法院和中级人民法院应当在收到证据保全申请后，及时作出证据保全裁定，并实施保全措施；其中仲裁庭需要提取证据的，相关的人民法院应当予以协助提取。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地的基层人民法院，其中属涉外仲裁的，应当将当事人的申请提交财产所在地的中级人民法院。相关的基层人民法院和中级人民法院应当在收到财产保全申请后，及时作出财产保全裁定，并立即采取保全措施。
    （二）关于确认仲裁协议效力的裁定。依据仲裁法的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求其选择的仲裁委员会作出决定或者请求有管辖权的人民法院作出裁定。如果双方当事人分别选择了决定或者裁定机关的，由人民法院裁定。该异议应当在首次仲裁开庭前提出。人民法院如果裁定仲裁协议无效，则排除了该仲裁协议对抗人民法院管辖的效力；如果裁定仲裁协议有效，则驳回申请，支持仲裁。
    值得注意的是：最高人民法院近期出台的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《解释（征求意见）》）对此有三项突破：一是明确当事人约定两个以上仲裁机构的，或者只约定了有仲裁机构的地点但未约定仲裁机构名称的，或者约定仲裁机构名称不准确但能够确定仲裁机构名称的，均确认仲裁协议有效；二是强化提出仲裁协议效力异议的程序，当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议没有提出异议，而在此后向人民法院申请确认仲裁协议效力的，或者经仲裁机构对仲裁协议作出确认后又向人民法院提出仲裁协议效力异议的，人民法院均不予受理；同时，在人民法院首次开庭前提供有效仲裁协议的，人民法院应予支持。三是当事人依其仲裁协议的约定既申请仲裁又向人民法院起诉的，由先受理的仲裁机构或者人民法院管辖，此旨在确立仲裁机构与人民法院管辖地位平等的司法解释，一旦实施则必使仲裁协议自治原则得到更有力的贯彻。
    （三）关于撤销裁决申请的裁定。民诉法没有赋予人民法院对仲裁裁决的撤销权。仲裁法出于对仲裁当事人利益保护的需要，增加对仲裁的撤销程序。国内仲裁当事人提出证据证明裁决有六项情形之一者，可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决；人民法院经审查核实后应当裁定撤销该裁决；涉外仲裁当事人提出证据证明该裁决有四项程序错误之一者，人民法院经审查核实后裁定撤销该裁决；人民法院也可以在经审查核实后认为裁决有违反社会公共利益错误时裁定予以撤销。仲裁裁决经人民法院裁定撤销的，其效力则随即转为绝对无效，当事人不得以该裁决书在他国申请执行。该裁决的执行案件便归于终结执行。
    （四）关于不予执行裁决申请的裁定。首先在《民诉法》中确立对仲裁裁决不予执行程序；在《仲裁法》设立仲裁撤销程序的同时，仍保留着司法监督中的裁定不予执行程序。仲裁被申请人提出证据证明国内仲裁或者涉外仲裁有《民诉法》第217条第二款或者第260条第一款规定的情形之一的，人民法院受理审查核实后裁定不予执行。裁决被不予执行，当事人双方不仅应当容忍这一结果，而且原仲裁协议也随之失效。当事人面对裁决不予执行的救济手段是，可以根据双方新达成的书面仲裁协议，重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
    人民法院实施裁决司法监督权，既着眼于纠正个案仲裁错误，更注重推进仲裁制度建设。正如中国首席大法官、最高人民法院肖扬院长曾经指出的：“各级人民法院严格遵守法律的规定，及时审理涉及仲裁的各种案件，依法认真执行仲裁裁决，维护仲裁裁决的权威；同时对仲裁依法监督，确保仲裁公正，维护国家法制的统一和法律的权威，科学地发挥仲裁制度的作用与功能”。为此，人民法院在仲裁司法监督中，注意把握四个原则：
    （一）坚持适度审查的原则。在仲裁制度建立与发展的过程中，对于法院的司法监督虽有排除的主张，但总是离不开这一监督。而人们现在强调的是应当注重把握仲裁司法监督的力度。人民法院依据《民诉法》和《仲裁法》的有关规定，即强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间性意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。这就是：在个案的处理中，执行法官充分尊重当事人的合意，一般均依法承认和维护裁决的终局性；被动审查时严格按当事人申请的范围审查，有的案件存在明显的一条或几条实体或程序错误，但申请人没有提及，执行法官一般也不予审查，不以此错裁定撤销或不予执行；人民法院依职权主动审查时，更是慎用社会公共利益条款；对于裁决争议，尽量促成当事人双方达成执行和解协议，以便使裁决的契约性体现的当事人自主救济功能得以发扬；特别是对仲裁程序上的微小瑕疵或者缺欠，均不作为撤销和不予执行裁决的依据。
    （二）坚持程序从严的原则。最高人民法院一直强调确保程序公正。人民法院对于仲裁裁决的司法监督有二项硬性规定：一是严格依照法律规定，对于仲裁当事人的撤销或者不予执行的申请，一律组成合议庭审查，从组织上保证司法审查的质量。二是建立个案报告制度，严把涉外仲裁（包括国外仲裁）审查关。各中级人民法院受理并拟予撤销或者不予执行涉外裁决的，均应当层报至最高人民法院审批，从审级上保证司法审查的公正，并达到全国范围内对涉外仲裁审查中适用法律的统一。另外，虽然法律没有设定申诉审查程序，但在司法实践中，仲裁当事人如果对人民法院关于撤销或者不予执行裁决的裁定不服的，可以向上级人民法院申诉，上级人民法院也会予以审查并作出处理，从中既可使个案的司法审查达到公正，又可使审判或者执行法院受到约束。
    （三）坚持严格依法的原则。《民诉法》和《仲裁法》关于撤销和不予执行裁决事由的规定中，不包括仲裁协议无效的情形。这与《纽约公约》和一些国家仲裁法均将仲裁协议无效列为撤销或者不予执行裁决的事由之规定相比，具有独创性。因此，在仲裁裁决作出后，当事人再以仲裁协议无效为由向人民法院申请撤销或者不予执行裁决的，人民法院不予支持，而维持裁决的法律效力予以执行。不因仲裁协议无效而导致裁决无效，更利于贯彻当事人仲裁自主的原则，更利于维护仲裁追求效率的优势。
    （四）坚持维护主权原则。依据《民诉法》和《仲裁法》的有关规定，涉外裁决违反社会公共利益时，由人民法院主动审查，且不受是否有当事人提出此请求的限制。即使是正在执行中的案件，执行法院一旦发现该案的裁决有违反中国社会公共利益的，即可裁定不予执行或者予以撤销。这是因为，在严格法律意义上讲，公共利益不是法律术语，是政治范畴的概念，对于国内仲裁裁决，其体现出社会公共利益，对于涉外或者国外仲裁裁决，其还体现出国家主权利益。有人称这作为人民法院在执行仲裁裁决时为维护国家和人民的最高利益可操用的“杀手锏”，有其一定道理。但人民法院极少操用此“杀手锏”人民法院依法行使仲裁司法监督权，坚持适度审查、程序从严、严格依法和维护主权的原则，有效地保障了仲裁案件得以及时执行。至于有些案件存在执行难的问题，不属人民法院仲裁司法监督之“权力运用宽泛”所致，持此观点是一种误解。
    如前所述，我们在立法和司法上均取“仲裁裁决不因仲裁协议无效而无效”的主张。但是，限于《纽约公约》第五条关于仲裁协议无效导致仲裁裁决被申请承认与执行地国法院裁定拒予执行的规定，已被多数缔约国仿效，其立法自身的冲突和仲裁实践的差异便有四个弊端：
    其一，适用法律不确定。确定仲裁协议效力的准据法，依据《纽约公约》第五条第一款第一项规定要求，应当依据当事人在仲裁协议中指明的准据法，未指明以何法律为准时，依仲裁地所在国法律。但在国际商事仲裁实践中，多数当事人并未在仲裁协议中选择准据法，一些国家主管机关却违反《纽约公约》此项规定，适用了申请承认与执行地国即其本国法律。准据法之不确定必致确定仲裁协议效力之结果发生重大差异。
    其二，管辖机关不确定。现代国际商事仲裁的发展趋势是尽量维持仲裁协议的效力。而为此唯有确定由仲裁地国主管机关独享管辖权方可奏效。但依据《纽约公约》第五条第一款的规定，仲裁裁决之当事人向申请承认与执行地之主管机关提具证据证明裁决有五项情形之一或者该主管机关依职权审查认为裁决有二项情形之一的，该主管机关便有权拒予承认和执行该裁决。而裁决当事人的申请又多以仲裁协议无效为理由；且往往因一案涉及多国被执行人或者被执行财产，便存在仲裁地国和申请承认与执行地国“双重管辖”，致多国主管机关均有权审查仲裁协议的效力，其管辖结果之冲突便不可避免。
    其三，司法审查范围不确定。按照《纽约公约》的规定和国际商事仲裁惯例，各国对涉外仲裁裁决的实体问题不作审查，并不得以实体错误为由而拒予承认和执行裁决。但《纽约公约》及各国仲裁法规定的仲裁协议有效要件均涉及实体法内容。允许在承认与执行涉外仲裁裁决时审查仲裁协议的效力，便是网开一面，等于允许审查仲裁协议所涉及的实体问题，这在客观上必然扩大了对涉外仲裁裁决的审查范围，此有违《纽约公约》立法之初衷。
    其四，裁决效力不确定。恰因前三个“不确定”，便致涉外仲裁裁决的效力常处于不确定状态：有的经仲裁地国主管机关承认与执行的裁决，却被申请承认与执行地国主管机关基于维护本国当事人利益的需要，而拒予承认与执行，甚至予以撤销；有的经仲裁地国主管机关拒予执行或者撤销的裁决，却被申请承认与执行地国主管机关再予识别，并为了本国当事人获取撤销之裁决书载明的权益，再予承认和执行。这后者更是直接违反了《纽约公约》第五条第一款第五项关于“经裁决地所在国或者裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行的裁决”，申请承认与执行地国的主管机关也应当“拒予承认与执行”的规定。
    这四项“不确定”致仲裁裁决之效率优势受到严重破坏，绝非《纽约公约》的立法本意。对《纽约公约》第五条第一款第一项的规定导致任何一个相关国均可以仲裁协议无效为由而拒予承认与执行或者撤销裁决的现状，一些专家、学者正致力于改变。但其努力也仅限于两点建议：一是建议不得随意否定仲裁协议的效力，主张“只要仲裁协议不为国际公共政策所禁止，就应当认定有效”；如果此建议可取，则恰好应当取消《纽约公约》第五条第一款第一项之规定，因为《纽约公约》第五条第二款关于公共政策的规定，足可以适用于审查仲裁协议的效力。二是建议成立国际商事仲裁法院，由11名或15名法官组成，专司审理国际商事仲裁裁决的效力，避免仲裁败诉一方向其所在国寻求救助带给裁决的潜在风险，以利生效的仲裁裁决在各国能得以顺畅执行。但此建议如果被采纳，则在国际商事仲裁程序中必然凸现出“既裁又审”的新格局，必受“一裁终局”理念的对抗；且十几名法官难以应对全球仲裁裁决的压力，故此也并非良策。
    依中国大陆的仲裁立法和仲裁司法经验，在国际商事仲裁程序中，似应当确定五点：一、仲裁协议无效的后果，仅丧失有效仲裁协议对抗法院受理仲裁当事人合同纠纷案的管辖权；二、审查确认仲裁协议效力之期限，应当严格限于仲裁管辖权确定之前或者仲裁裁决书生效之前；三、审查确认仲裁协议效力之管辖，仅限于仲裁机关所在地即裁决地国有管辖权的法院；裁决承认与执行地国和准据法国的主管机关无此管辖权；四、凡裁决经裁决地国主管机关予以撤销的，任何承认与执行地国及准据法国的主管机关应当严格按《纽约公约》的规定，对该裁决也应拒予承认和执行；五、仲裁协议之实体错误有违反公共政策者，各相关国的主管机关可依据《纽约公约》第五条第二款第二项之规定进行审查处理。确定这样几条原则，在国际商事仲裁制度改革完善中，易于协调和统一，便于尽早解决前述的普遍关注的问题。
    仲裁事业兴盛发达，是世界经济、中国经济发展的一件幸事。当前，障碍仲裁事业发展的国际、国内因素较多，应当多方位多角度地思考、策划，全面开展工作，努力为仲裁的各项先进制度的建立创造良好的环境。其中，借鉴先进仲裁经验，完善仲裁立法为首要任务。在司法实践中发现，《民诉法》和《仲裁法》的规定有需要完善的问题；及至《纽约公约》也有需要探求改进的内容：
    （一）对仲裁司法监督“双轨制”的价值评价，不能不反思《民诉法》第217第二款第（四）、第（五）项的规定和《仲裁法》第58条第一款第（四）、第（五）项的规定，其将实体错误列为撤销和不予执行裁决的事由，与中国加入WTO后新经济形势要求不符。虽然《仲裁法》较《民诉法》有所进步，将民事诉讼法中的“适用法律确有错误的”一项规定从撤销或者不予执行的“情形”中排除，但却将《民诉法》中的“认定事实的主要证据不足的”一项规定改成“裁决所根据的证据是伪造的”和“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”两项规定。这仍需要再作调整。当事人选择仲裁程序，就需承担实体仲裁错误之风险；现行法律允许其对仲裁实体错误进行抗辩，必致人民法院对裁决进行实体错误的审查、裁定，便不可免地存在一件仲裁案件“既裁又审”的局面，对裁决之“一裁终局”构成严峻的挑战。故在仲裁法的后期发育中，应当适时予以取消此规定，以改变现行的“双轨制”为“单轨制”司法审查，即对各类仲裁案件，人民法院只审查其程序问题，以促进仲裁制度与《纽约公约》规定精神和世界仲裁制度相协调，利于其趋向完美方向发展。
    （二）在倡导程序公正的今天，仲裁当事人的程序权利应予以强化，以使仲裁在追求效率中不失公正。依现行法律和司法解释的规定，对人民法院仲裁司法监督中制发的“撤销”或者“不予执行”裁决的裁定和驳回申请的裁定，因既无上诉程序又无再审程序，当事人特别是仲裁胜诉的债权人，常处于无可奈何之中。这也应在完善仲裁立法中解决，即增加对仲裁裁决所作裁定的上诉程序或者再审程序，由上一级人民法院受理上诉申请，可使部分裁决得以恢复执行；或者由上级人民法院直至最高人民法院受理不服裁定的申诉，这对债权人权益的保护和仲裁裁决效力的维护，必大有益处。当然，这也可能出现因债务人的上诉、申诉而拖延执行的情况，此可以在上诉、申诉程序的规定中加以限制。
    （三）对仲裁协议无效的法律后果，如前所述，在司法实践中已经不因仲裁协议无效而致裁决被“撤销”或者“不予执行”，但这仅为最高人民法院坚持此意见的结果，现经常遭到学理界的反对，应当予以作出立法评价并固定下来，并且能以独具中国特色的仲裁理念和仲裁规范告示天下。我们希望联合国和各国在改革仲裁制度、修改仲裁法中，借鉴我们的这一经验。如果国际商事仲裁能以无效仲裁协议仅丧失对抗法院受理当事人合同纠纷案件管辖权的效力，而不因此丧失已成就之裁决的效力，则必使国际仲裁事业有突破性的发展。
    （四）依有关现行法律规定，当事人对仲裁裁决不服的，既可先向该裁决制作的仲裁机关所在地的中级法院申请撤销裁决，又可以在其撤销申请被驳回后，以相同的理由再向执行法院申请“不予执行”，便存在两个法院处理结果的冲突；即使两个法院的裁定结果相一致，也损及仲裁胜诉方合法权益的迅速实现和法律的尊严，且往往因为陷入两种司法监督方式中，便不可免地对仲裁的程序正义、司法统一和经济性、效率性构成严重威胁。有一种主张认为：《仲裁法》的这种规定，给当事人两次救济的机会，是对“一裁终局”的补充。但权衡利弊，适时地将两种司法监督方式合一，并附以当事人上诉或申诉权，可能更为适当。
    仲裁立法中的疏漏和自相矛盾的问题，已被法理界、仲裁界和司法界所关注。其中《仲裁法》第70条、第71条关于撤销和不予执行涉外仲裁裁决事由的规定，漏掉“违背社会公共利益”的条款，是不应当不予弥补的一个缺欠；而据《仲裁法》第58条、第70条和第63条、第71条规定，裁决的债权人仅有申请撤销裁决的一次救济机会，而裁决的债务人却有申请撤销裁决和申请不予执行裁决的两次救济机会。当事人双方因此存在的不平等，绝非立法之本意，自应予以完善。《解释（征求意见）》第24条对此作了限制，是极有意义的。
    （五）我国现阶段的仲裁裁决进入执行程序后，裁决债权人实现债权困难的一个重要因素是：裁决债权人无权在申请仲裁前向有管辖权的人民法院申请财产保全；而依现行法律规定，债权人在仲裁程序中通过仲裁机构向有管辖权的人民法院申请财产保全的，又因债务人有充分的时间转移财产而保全的财产极为有限。至于仲裁当事人在申请仲裁前的证据保全之不能，更导致仲裁裁决实体错误之在所难免，且因此而发生的裁决不公又难以纠正。因此，有必要在修改仲裁法时增加当事人申请仲裁前的财产与证据保全的规定。