董世忠

    一、国际商事仲裁是一项专业服务，应该市场化
    随着国际经济贸易的发展，各国更加重视国际商事仲裁，把仲裁作为解决国际商事纠纷的一种重要方式。它们制定或修改仲裁法规，加入国际上或国家间制定的有关国际商事仲裁的多边协定：曾有过1923年《日内瓦仲裁条款议定书》，1924年《日内瓦关于执行外国仲裁裁决的公约》。现在有1958年纽约《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》、1961年日内瓦《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、1966年斯特拉斯堡《规定统一仲裁法的欧洲公约》、1965年华盛顿《关于解决各国和其他国家国民间投资争端的公约》、1966年《联合国经济委员会仲裁规则》、1966年《联合国亚洲及远东经济委员会国际商事仲裁规则》，1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、1978年《美洲国家商事仲裁委员会仲裁规则》以及1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。
    参加这些国际公约或规则的国家都接受当事人间的仲裁协议。排除司法管辖的理念，各缔约国法院在受理有关这些争议时，都根据一方当事人的请求，命令双方当事人提交仲裁。 行政、司法当局放手，不与仲裁争管辖，只要双方当事人签订的仲裁协议有效，他们可以选择世界上任何一个民间组织性质的仲裁机构解决他们之间的纠纷，也可以不选择仲裁机构，而选择临时仲裁（AD HOC），选择自己信得过的人担任仲裁员，即使选择了仲裁机构，他们还可以选择仲裁员组成仲裁庭。在什么地方仲裁，双方当事人还可以通过协议选定，可以是甲地，也可以是乙地，可以是在甲国的某地，也可以是乙国的某地。这些地方可能是与双方的纠纷有关系，也可能是与双方的纠纷毫无关系。
    双方当事人还可以通过协议选定某国的实体法来解决他们间的纠纷，也允许他们不选任何国家的法律作为他们解决纠纷的准据法。遇到这种情况，由仲裁员根据“最密切联系的原则”，选择他们间纠纷最有关连的国家的法律作为准据法。
    当然，“友好仲裁”（amicable composateur）已为一些国家的立法、司法判例、有关国际公约和示范法所承认。 所谓“友好仲裁”是指仲裁员经双方当事人授权，依据仲裁员认为公平的标准作出裁决。早在1961年日内瓦《关于国际商事仲裁的欧洲公约》，就有了这项规定， 后来的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁规则》、《联合国国际商事仲裁示范法》都有类似的规定，一些大陆法体系的国家如法国、荷兰、比利时以及英美法系国家如英国、美国都接受了“友好仲裁”，虽然还不很明朗。 事实上，我们在依法仲裁的时候，也会起到仲裁员按公平合理的原则来补充立法上的不足的作用。 仲裁不但排除了司法部门的强制管辖，而且使仲裁庭具有比较大的裁量权。
    特别是那种双方当事人均为外国国籍，选定某国某地的仲裁机构作为他们解决纠纷的仲裁机构，而仲裁协议又选择某第三国的实体法和程序法规则或国际仲裁规则，该地的仲裁机构由于受到双方当事人的信赖而被选定，该国该地与裁决并无实质性的联系，完全是一种商事服务，即所谓“两头在外”的国际商事仲裁。对这种仲裁由于受到“非内国仲裁”（a-national arbitration）理论的影响，意欲完全脱离仲裁地法院的监督，而备受当前国内学者注目。
    这也从另一个侧面告诉我们，各国学者主张进一步尊重当事人的意思自治，扩大仲裁庭和仲裁员的裁量权，从理念上讲，已从把仲裁看作是行使司法权的产物—“司法权论”，从把仲裁员看作是当事人的代理人所完成的合同—“契约论”，逐步转向把仲裁看作是当事人实现意思自治的必然结果。当事人不仅有权选择某一国家的国内法，还有权选择国际商法与国际贸易惯例，甚至一般公平原则来支配他们之间的关系。
    二、各国主管部门应创造宽松的环境，提供便利的条件，促进国际商事仲裁的发展
虽然国际商事仲裁排斥了司法的强制管辖，不等于对国际商事仲裁活动不作任何监督。
    当前，各国仲裁法对国际商事仲裁都还保留着事后的监督，即通过仲裁裁决的承认与执行来监督国际商事仲裁。任何国际商事仲裁裁决只有不触犯各国仲裁法中的禁止性规定才予以承认与执行。这些禁止性一般可分三类：即①有关仲裁员违反仲裁员操守的规定；②仲裁庭违反自己应遵守的程序。③裁决违背裁决执行地的公共秩序。1958年《纽约公约》第5条的规定，是这方面的概括。虽然主张“非内国仲裁”论的学者竭力主张将国际商事仲裁“完全”脱离任何国家司法机关的监督，但是，这种主张要为更多国家接受，尚需时日。
    现在的趋势是，各国不论是发达的还是发展中国家，都纷纷制定和修改自己的法律，支持仲裁活动，这是总的趋势。英国是个典型，英国以前一向主张自己的管辖权，法院不轻易放弃自己的管辖，自1973年以后逐步有了改变，特别是1985年联合国示范法出来以后，英国修改了1950年仲裁法，诞生了1996年仲裁法，该法比较充分地尊重双方当事人的订约意愿，在仲裁法中尽可能少地列入强制性规范，放宽了对仲裁活动的监督。美国修改了自己的仲裁法，法国把仲裁立法作了补充，列入“新民事诉讼法”作为第四编，德国于1998年开始实施经过修改的“德国民事诉讼法”中的有关仲裁的规定，其他如意大利、比利时、荷兰等欧洲国家，日本、印尼、泰国等亚洲国家 以及埃及、约旦、也门、阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等非洲国家都先后按联合国示范法或纽约公约制定了自己的仲裁法或关于仲裁的法律规范， 这些法律都对法院执行国际商事仲裁裁决作出了规定，大力支持仲裁裁决的执行，放宽限制，逐步向国际公约靠拢。
    各国政府对仲裁员的培养和仲裁机构支持的力度也不断增强，它们深知仲裁员的素质和水平以及仲裁机构的健全与声誉至关重要，如香港，在香港城市大学法律学院专门设有仲裁专业，与此相适应，各国政府对参与国际商事仲裁人员的入境也提供了签证方面的方便。吸引各方使用本国的仲裁机构。
    三、如何充分尊重当事人的意思自治？
    1．充分尊重当事人的意思自治不仅仅是充分尊重当事人双方通过协议选择的仲裁机构的独立性，还应充分尊重当事人在协议中表达的真实意思。要判断一个仲裁协议是否有效，只有一项有效的仲裁协议才可排斥司法机关的强制管辖，才有仲裁活动的独立性。判断一项仲裁协议是否有效一般从订立该仲裁协议的当事人是否有行为能力，仲裁协议是否以书面订立，仲裁协议中的仲裁标的是否有可仲裁性等方面来加以考虑，这无疑是适当的，但有一点，往往容易忽略：这就是仲裁协议的生效是否有先决条件，允许不允许当事人为仲裁协议的生效设置先决条件？例如一个合同中，双方当事人协议，如有争议先进行友好协商，协商不成再由一方诉诸仲裁。争议发生后，一方当事人未经协商径直交付仲裁，另一方当事人抗辩，认为未经协商，仲裁协议尚未生效。该项协议是否已经生效，从WTO争端解决机制看，协商是一个步骤，未经协商是不能请求成立专家组的，也就是不能进入纠纷审理程序，比照这一情况，如果双方当事人订有协商内容的仲裁协议，协商应该是仲裁的一个阶段。
    但实践中，各仲裁机构的仲裁庭并未把附有协商内容的仲裁协议分为两个阶段，只要一方诉诸仲裁，一律被受理。
    2．如果双方当事人订立的仲裁协议内容有缺陷，法院和仲裁庭应如何对待？谁有权认定？法院？仲裁庭？还是仲裁机构？比如，双方当事人在合同中订了一条仲裁协议：“双方在执行本合同各项规定的争议由仲裁解决”。我们应如何看待这一协议？有效？还是无效？应由法院受理还是仍由仲裁解决？有学者认为，只要提到仲裁，就应由仲裁解决，当然排除法院管辖。不足之处由双方当事人补正，达不成补正协议，只要一方当事人向一个仲裁机构申请仲裁，该机构就应受理，另一方无权抗辩。另一些人认为，仲裁协议的认定涉及仲裁庭的管辖权，仲裁庭不应自己认定，（如果认定仲裁协议有效的话），对此自己有利益冲突。

    结论：各国日益重视国际商事仲裁活动，越来越多的国家放宽了对仲裁活动的监督，对执行仲裁裁决的条件越来越宽松，不断向1958年国际公约靠拢；越来越尊重当事人的意思自治，各国立法逐步向联合国示范法看齐，一些国家还把国际商事仲裁作为一种服务来经营，努力吸引国际商业活动的当事人将他们间的纠纷在自己国家仲裁解决。