2024年9月23日至27日，联合国国际贸易法委员会（贸法会）第三工作组第49次会议在维也纳举行，中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）受贸法会邀请，委派贸仲仲裁员、中国国际投资仲裁常设论坛副秘书长、中山大学法学院副教授梁丹妮及贸仲欧洲仲裁中心副秘书长崔扬作为观察员代表现场参会。

自贸法会在2017年第50届会议上赋予了第三工作组就投资争端解决制度的可能改革开展工作的广泛任务授权以来，工作组在第34至37次会议上确定并讨论了与投资争端解决有关的关切，认为根据所确定的关切进行改革是可取的，在第38至48次会议上审议了具体的投资争端解决制度改革方案。 本次会议主要审议了《国际投资争端解决常设机制章程草案》及其说明、《关于程序性和跨领域问题的条文草案》及其说明、《投资者与东道国间投资争端解决制度改革多边文书草案》等文件。与会者对文件草案进行了热烈讨论，审议工作取得积极进展。由梁丹妮仲裁员主笔，形成本次会议主要议题讨论情况的观察报告，供业内参考。

一、关于国际投资争端解决常设机制章程草案及其说明

（一）进展回顾 

2024年4月1日至5日，第三工作组在其第48次会议上完成了第一级常设机制（争端法庭）背景下的常设机制章程草案第2至6条和第14至17条的一读。在本次会议上，工作组开始审议上诉机制背景下（上诉法庭，与争端法庭合称为“两法庭”）的章程草案B节各条。会上特别指出，关于常设机制的讨论不妨碍各国对常设机制的可取性或可能模式的看法（包括争端法庭和上诉法庭是否作为单独的改革要素，以及如何将其纳入投资争端解决制度改革多边文书），也不妨碍各国是否将成为任何此类机制的缔约方。

（二）会议审议情况

本次会议主要就两法庭成员的甄选和任命中的核心问题，即第7条资格和要求、第8条两法庭的组成、第9条提名候选人和第10条甄选委员会的条文草案进行了讨论。

第7条（资格和要求）

工作组建议第1款可以更加注重专业知识，如增加“专门知识”和“高水平的能力”等要求，或要求最低年限的经验。在需要具备能力的领域，普遍支持保留“国际公法”和“国际投资法”，但认为“国际私法”相关性较低。对于所列举的要求是否为累积性要求，与会者意见不一，担心更多和更严格的要求可能会不适当地限制合格候选人库的范围，只应将其视为使一个人具备资格的经验之一。此外，工作组还讨论了是否应当列入如具备处理国际争端的经验、在政府工作或与政府打交道的经验等标准。工作组经讨论后商定，可大致按如下方式修订第7条第1款：

两法庭成员应独立公正，并应品格高尚，在公平和正直方面享有极高声誉，在国际公法或国际投资法以及国际争端解决领域具有公认能力。他们还应当符合缔约方会议通过的条例中可能规定的任何其他标准。

与会者一致认为，章程草案不必规定语言能力要求，两法庭成员也不必是缔约方国民，因此，第2款和第3款应予以删除。官方语言或工作语言可以在条例中规定，或由缔约方会议确定。

第8条（两法庭的组成）

经讨论后，与会者普遍支持在第1款中保留以联合国区域组成为基础的公平地域分配原则、各主要法系的代表性原则和性别平等代表性原则。指出应当笼统地提及这些原则，从而允许缔约方会议确定如何在组成两法庭时实施这些原则。还商定添加一款，列出缔约方会议在组成两法庭时可以考虑的因素。会议还商定保留第2款，以适用于每个法庭。

第9条（提名候选人）

经讨论后，工作组一致同意对第1款修订如下：

缔约方最多可提名四名个人作为候选人，以供任命为法庭成员。候选人不必是一缔约方的国民。在提名候选人时，缔约方应考虑性别代表性，并酌情努力与相关利益攸关方，包括司法机构、民间社会组织、律师协会、商业协会和学术组织的代表进行协商。

第2款改为大致如下的内容：“缔约方会议可公开征集候选人，在此过程中，个人可被提名为候选人，以供任命为法庭成员。缔约方会议应通过……”

第3款和第4款未经工作组改动并予以核准。

第10条（甄选委员会）

工作组首先审议了是否有必要设立一个甄选委员会的问题。与会代表对设立甄选委员会的必要性、价值和职能予以了讨论，普遍认为可以把其名称改为筛选、核查或咨询委员会。

第2款改为大致如下的内容：“[筛选]委员会应由七名个人组成，体现公平地域分配原则、各主要法系的代表性原则和性别平等代表性原则。[筛选]委员会的成员应从两法庭前任成员、国际性法院或国家最高法院现任或前任法官和具有崇高地位和公认能力的律师或学者中选出。执行主任应当是[筛选]委员会的当然成员。”

商定在第3款结尾处添加以下词语：“并概述确保其独立性和公正性的程序”。还商定第4款第二句应修订如下：“……在任期内和在[……]一段时间内，不得被任命为两法庭成员或在两法庭担任顾问或专家。”

（三）下一步工作计划

工作组商定请秘书处根据工作组的决定和审议情况进一步修订常设机制章程条文草案，并将在下一次会议上继续讨论剩余案文。

二、关于程序性问题和跨领域问题的条文草案及其说明

（一）进展回顾 

2024年1月22日至26日，第三工作组在第47次会议上将关于程序性问题和跨领域问题的条文大致分为三类：（一）旨在与现有程序规则（包括2022年《国际投资争端解决中心仲裁规则》，下称《ICSID规则》）相协调并可构成《贸法会仲裁规则》补编的条文；（二）以最近投资协定中的现有程序规则和条款为基础的条文；（三）处理跨领域问题的条文。工作组商定在本次会议上重点审议B节和C节中的条文草案，另外分配时间进一步审议第20条（损害评估和赔偿）草案。

（二）审议情况

A节：关于旨在补充适用的程序规则的条文

A节条文草案包括证据、分步审理、临时/暂时措施、明显缺乏法律依据/预先驳回、费用担保、暂停程序、终止程序、作出裁决的期限、费用分配等内容，与会代表普遍认为这些条文可以有益地补充适用于投资争端解决规则，并实现这些规则之间的协调一致，特别是这些条文草案与《ICSID规则》保持了高度一致，后者是通过广泛的成员国之间的大量谈判拟订的。但有与会者对将《ICSID规则》作为这项工作的基础表示质疑，因为并非所有国家都是ICSID的成员，也没有参与其规则的修订过程。

B节：以现有程序规则和投资协定为基础的条文，包括关于提出申请的条文

B节条文草案包括反请求、程序的合并和协调、第三方资助、友好解决、当地救济、放弃启动争端解决程序的权利、时效期限、拒绝提供惠益、股东索赔等内容，而这些条文草案以最近投资协定中现有程序规则和条款为基础，与会代表普遍认为可以以条约条款的形式拟定这些条文。但是，关于是否增设关于联合解释的条文和关于非争端方条约缔约方提交材料的条文，与会者仍存在分歧。

第10条（反请求）

与会者支持拟订关于反请求的第10条草案，指出反请求可以提高程序效率，并避免多重程序，而且反请求可以解决被申请国和申请人之间的不对称问题。但有与会者担心，允许提出反请求可能会导致拖延和增加费用，包括提起并行程序的风险。有与会者还对可作为反请求依据的投资人义务的来源和范围表示担心。

首先，关于本条第1款，对于各项应提供一个关于提出反请求的累积性或分离性要求清单，与会者意见不一。其次，对于未能遵守“国内法”是否可以作为反请求的依据，与会者也发表了不同意见。

经讨论后，工作组提出了以下案文供进一步审议：

1. 在申请人提出争端解决申请的情况下，被申请人可以提出符合下列条件的反请求：

(a) 由申请所涉事由直接引起或与申请的事实或法律依据[密切]相关；以及

(b) 称申请人违反了协定、国内法、任何相关投资合同或对申请人有约束力的任何其他文书所规定的义务。

2. 申请人提出申请即构成其同意被申请人根据第1款提出任何反请求。

3. 反请求至迟应在答辩书中提出，除非法庭认为在当时情况下延迟提出反请求有正当理由。

第12条（第三方资助）

工作组商定在A节下拟定第三方资助的披露要求，作为一项单独的条文。还商定在B节下进一步考虑第6款和第8款，还建议可以考虑以下情形：（1）资助方对申请或程序的管理具有控制权或影响力（直接或间接的），包括终止、和解或以其他方式解决争端的决定，或关于被资助方的法律代表的决定；（2）资助方能够在没有事先通知的情况下终止资助安排；（3）裁决的结果或最终的回报全部给资助方。

第13条（友好解决）

经过讨论，工作组商定，可将第13条草案修订如下供进一步审议：

1. 各方应寻求通过协商、谈判、调解或任何其他办法友好解决争端。

2. 一方可邀请另一方采用第1款所述的友好解决办法。另一方应尽一切合理努力接受这种邀请。

3. 除非《协定》另有规定，否则在收到第2款所述邀请之日起6个月内，不得向法庭提出争端解决申请。” 

C节：关于跨领域问题的条文

C节条文草案包括监管权、损害评估和赔偿。有与会者表示支持继续就C节中的条文草案开展工作，并指出关于损害赔偿计算的工作特别重要。但有与会者指出，在审查这些条文时，应提醒工作组注意，曾经澄清赋予工作组的任务授权侧重于争端解决的程序方面，而不是实质性条文。有代表指出无需拟订第19条草案（监管权）。另一方面，也有代表指出，C节和B节中的条文草案都需要对条约进行修正，可能没有必要保持两个单独的类别。

（三） 下一步工作计划

为便利对A节中的条文草案进行讨论，工作组建议请各代表团在下次会议之前提交书面评论意见，以简化审议工作，但征求书面意见不会取代工作组在届会期间对这些条文草案的正式审议。关于B节和C节中的条文草案，会议商定，工作组将一并审议这些条文，将其作为供缔约方使用的条约条文。会议还商定将拟订关于非争端方条约缔约方提交材料和联合解释的条文草案，这些条文草案更适合放在A节还是作为一项条约条文将在稍后阶段审议。

三、投资争端解决制度改革多边文书草案

（一）进展回顾 

本草案是根据工作组以前的审议情况以及与国际公法和条约专家的协商编写。作为修订现有条约并落实各项内容的机制而设想的投资争端多边文书可以提供灵活性，以便各国选择其所选择的改革。这种机制将避免逐个重新谈判多项条约的必要性，并使得有可能更高效地广泛适用各项改革。

（二）审议情况

有代表重申，必须维护各国选择改革内容的自主性，强调选择适用（opt-in）机制将使各国能够解决它们的关切和需要，优于选择不适用方法（opt-out）。多边文书草案的结构应能够既保持实现改革的一致性，也能够顾及未来改革的可能性，并通过提供足够的灵活性，增加各国对投资争端解决制度改革多边文书的参与度。本次会议就多边文书的以下条文进行了审议：

第1条（目标和范围）

1.本公约为各缔约方适用与国际投资争端解决有关的议定书或受其约束提供了一个框架。

2.每项议定书可具体规定其适用范围。

有代表指出提及投资争端解决制度不应排除公约所述及的解决投资争端的其他手段，比如国家间争端解决。还有代表建议扩大该条的范围，以为今后可能推进的改革提供灵活性。

第2条（议定书）

1.本公约包括下列议定书： 

• 议定书 A：《贸易法委员会国际投资争端解决仲裁员行为守则》（2023年）；

• 议定书 B：《贸易法委员会国际投资争端调解示范条文》（2023 年）；

• 议定书 C：[关于程序性问题和跨领域问题的条文草案－视可能的分类而定]；

• 议定书 X：[国际投资争端解决咨询中心章程]；

• 议定书 Y：[解决国际投资争端常设机制章程草案]；

• 议定书 Z：[解决国际投资争端上诉机制章程草案]。

2. 根据第10条，可将附加议定书纳入本公约。

3. 各项议定书应构成本公约的组成部分。

4. 除非另有明文规定，凡提及“公约”或“本公约”之处均应包括所有议定书。

上述所列出工作组作为公约的任择议定书已经编写或正在编写的案文。由于这些案文采取不同的形式，因此将其分为可能需要设立一个机构的案文（议定书X至Z，这些议定书也可能需要其缔约方作出财政承诺）和不需要涉及机构的案文（议定书A至C）。这些议定书提供了一套改革方案，各国可以单独或合并通过各项议定书。 

工作组已明确第1款中的议定书清单是示例性的，但可以扩展以涵盖其他文书。需要进一步考虑和明确各项议定书的实施细则。普遍认为，在工作组明确核心条款的前提下，应修订第2条以强调协议给予各国的灵活选择权，但同时也担忧更多的灵活性将使问题复杂化或引发分裂。一个国家若要成为议定书的缔约方，需要先成为公约的缔约方，这不仅可以增加公约的普遍性，还能确保机构支持的负担由各缔约方共同承担。

第3条（签署、批准、加入）

1. 本公约于[日期和地点]开放供各国签署，此后在[纽约联合国总部]开放供各国签署。

2. 本公约须经签署国批准。

3. 本公约自开放供签署之日起向未签署本公约的所有国家开放以供加入。

4. 批准书或加入书应当交存保存人。

5. 一国在交存批准书或加入书时，应在同一文书中注明其批准或加入的议定书。

6. 缔约方随后可交存对任何其他议定书的批准书或加入书。 

7. 一项议定书载有关于批准或加入该议定书的条款的，缔约方批准或加入该议定书也应遵守其中的要求。

工作组指出，第2条第1款所列的一些议定书并不是各国可以批准或加入的具有法律约束力的国际文件，采取类似于《毛里求斯公约》的模式（opt-in）可能更合适，这样缔约方就可以宣布适用这些议定书。还可以拟定一个冲突条款，以处理公约条款与议定书条款之间可能产生的任何冲突。

第4条（区域经济一体化组织的参与）

有代表指出建议删除该条，但第3条应当纳入区域经济一体化组织，还有代表希望添加有权限或有能力订立国际投资条约的其他实体，作为公约的缔约方。

（三）下一步工作计划

工作组商定，就其他尚未讨论的条文草案将在下次会议进行审议。

四、小结

经过第49次会议及其后10月在中国成都举办的第八次会间会的讨论， 第三工作组就国际投资争端解决常设机制、程序性问题和跨领域问题以及投资争端解决制度改革多边文书最终案文的形成取得了实质性进展。尽管在诸如反请求、损害评估和赔偿、多边文书条文构成及其灵活性和可选择性方面，与会国代表认为仍然需要进一步讨论，但就与会国代表重点关注的核心问题如两法庭成员的甄选和任命、第三方资助、友好解决争端等条文草案的讨论上达成了较大程度的一致。这为进一步凝聚国际社会共识、推动投资争端解决机制改革并促进工作组顺利完成既定目标发挥了至关重要的作用。

工作组第50次会议将于2025年1月20日至24日在维也纳举行，继续围绕上述议题开展工作，并争取于2025年贸法会届会上提交审议关于程序性问题和跨领域问题的工作成果以及常设机制章程草案。

贸仲作为贸法会第三工作组的受邀观察员，全程参与了国际投资争端解决机制改革的讨论，并积极就相关问题发表意见，还作为共同承办方参与了第八次会间会的组织工作。凭借在国际商事仲裁领域近70年的积累和经验，贸仲在中国国际投资仲裁事业的发展中一直积极发挥先行者和引领者的作用，在制度创设、规则制定、队伍建设、人才培养、平台和智库建设、加强国际合作交流等方面做了大量的工作。贸仲将与各方一道，继续为促进投资争端解决机制改革和国际投资仲裁事业的发展贡献智慧和力量。